|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2021:C237
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ.135/14
7 Ιουνίου, 2021
[Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ. ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ,
Ν.Γ. ΣΑΝΤΗΣ, ΔΔ]
ΜΕΤΑΞΥ:
GES (GLOBAL ENVIRONMENTAL SOLUTIONS LTD)
Εφεσειόντων/Αιτητών
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
2. ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ
Εφεσίβλητων/Καθ' ων η Αίτηση
.....
Α.Σ. Αγγελίδης μαζί με Κ. Παναγιώτου (κα), για τους Εφεσείοντες.
Ρ. Παπαέτη (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για τους Εφεσίβλητους.
Καμία εμφάνιση για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
.......
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από το Ν.Γ. ΣΑΝΤΗ, Δ.:
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Ν. Γ. ΣΑΝΤΗΣ, Δ.: Oι Εφεσείοντες/Αιτητές («οι Εφεσείοντες»), με έξι (6) λόγους έφεσης, προσβάλλουν την απόφαση ημερομηνίας 22.9.14 («η Πρωτόδικη Απόφαση») την οποία εξέδωσε το Ανώτατο Δικαστήριο υπό την Αναθεωρητική του Δικαιοδοσία («το Πρωτόδικο Δικαστήριο»), με την οποία απορρίφθηκε η Προσφυγή 1636/11 («η Προσφυγή 1636/11»). Η Προσφυγή 1636/11 στρεφόταν κατά του κύρους απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών («η Αναθεωρητική Αρχή») ημερομηνίας 1.12.11 στην Ιεραρχική Προσφυγή 34/11 που είχαν καταχωρίσει οι Εφεσείοντες την 12.7.11 δυνάμει του Περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου 104(Ι)/10 (« η Ιεραρχική Προσφυγή») για την απόρριψη της προσφοράς τους («η επίδικη προσφορά») και την κατακύρωση στο Ενδιαφερόμενο Μέρος ΜΝ Larnaca Desalination Co («το Ενδιαφερόμενο Μέρος») τού διαγωνισμού ΤΑΥ57/2010 με θέμα «Renovation and Operation of the Larnaca Desalination Plant» («ο Διαγωνισμός»).
Κατά την εκδίκαση της Προσφυγής 1636/11, οι Εφεσείοντες απέσυραν το διάβημα εναντίον των καθ' ων η αίτηση 2 (Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων), με την προσφυγή να προχωρεί πλέον κατά της εναπομείνασας καθ' ης η αίτηση 1 Κυπριακής Δημοκρατίας («η Εφεσίβλητη»).
Πρώτα, δυο λόγια για το ιστορικό των πραγμάτων, για να καταστεί έτσι ευχερέστερη η παρακολούθηση του σκεπτικού που έπεται.
Ο Διαγωνισμός, που είχε προκηρυχθεί τον Φεβρουάριο 2011 από το Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων («η Αναθέτουσα Αρχή») και διεξήχθη με το σύστημα της ανοικτής διαδικασίας, αφορούσε στο πολυδάπανο έργο της ανακαίνισης και λειτουργίας «. του υφιστάμενου σταθμού αφαλάτωσης Λάρνακας .» για περίοδο 25 ετών. Οι πέντε συνολικώς εμπρόθεσμες προσφορές (μεταξύ των οποίων και η επίδικη προσφορά), είχαν αξιολογηθεί από τριμελή Επιτροπή Αξιολόγησης («η Επιτροπή Αξιολόγησης»), με κριτήριο ανάθεσης την εντός προδιαγραφών χαμηλότερη τιμή. Η Επιτροπή Αξιολόγησης υπέβαλε σχετική έκθεση στον Διευθυντή της Αναθέτουσας Αρχής, ο οποίος τη διαβίβασε μετέπειτα στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος, το οποίο, υιοθετώντας την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, απέρριψε την επίδικη προσφορά αποφασίζοντας ανάθεση της σύμβασης στο Ενδιαφερόμενο Μέρος, με συγκεκριμένες και καθορισμένες τιμές μονάδας («η Σύμβαση»). Με βάση τις τιμές αυτές, το ποσό της Σύμβασης ανερχόταν σε €301.613.500,00. Η Αναθέτουσα Αρχή, ενημερώνοντας τους Εφεσείοντες για την κατάληξη του Διαγωνισμού με απορριπτική επιστολή ημερομηνίας 4.7.11 («η απορριπτική επιστολή»), σημείωσε πως η επίδικη προσφορά δεν είχε γίνει αποδεκτή καθότι (με τη μεταφορά να είναι αυτούσια και επί λέξει όπως και στα άλλα αποσπάσματα στην παρούσα):
«...........................................
"(a) You failed to substantiate that you have successfully completed during the last five (5) years, at least one project/ contract with contract scope the Design, Build or Renovate and Operate of a Seαwater Desalination Plant using reverse osmosis method, of a minimum nominal capacity of 10.000 m³/day which was, or is, functioning satisfactorily for at least six (6) months, which comprise an essential condition of the tender documents.
(b) There were inconsistencies and / or untruths about your role in the design, build, maintenance and operation of seawater desalination plant in Palmachim. Specifically, in the certificate of the Israel Water Authority is stated that your company manufactured and operated a seawater desalination plant, which is supposed to be the one in Palmachim, while in your statement you declared that your company was a member of the consortium that executed the works.
(c) In the covering letter of your tender, you stated that your offer is submitted ". pursuant to the procurement notice and instructions of Tender 57/2010, issued on 1 February, 2011 and subsequent Addendum to the procurement notice issued on 21 March 2011". From this statement it appears that at the time the tender was submitted, you did not take into consideration the second addendum (Addendum No.2) which was issued on 11 April, 2001.
(d) In the same letter, the following is referred to as the "CONCEPT" of your tender: "The desalination plant will be upgraded to produce 60.000 m³/day of drinking water of the required quality according to the Law 87(I)/2001 of water for Human consumption based on the Reverse Osmosis Process.". From this statement it appears that you ignore that the requirements of the specifications for desalinated water is not entirely covered by Law 87(I)/2001. Paragraph 8.1(b) of Schedule 2 (AUTHORITY'S REQUIREMENTS) indicates a total of 16 parameters of the quality of desalinated water, that are either more strict or not covered by Law 87(I)/2001. The same applies to the frequency of quality parameters control of desalinated water, where various parameters required by paragraph 8.2 of Schedule 2 (AUTHORITY'S REQUIREMENTS) be made more frequently than specified for in Law 87(I)/2001.
...........................................».
Στην Ιεραρχική Προσφυγή, δηλώθηκε παραδοχή εκ πλευράς Αναθέτουσας Αρχής ότι δύο εκ των λόγων απόρριψης της επίδικης προσφοράς (υπό (c) και (d) ανωτέρω), ήσαν εσφαλμένοι, κάτι που παρέσχε έρεισμα στους Εφεσείοντες να ζητήσουν ακύρωση της απόφασης. Όπως και έκαναν χωρίς όμως την αναμενόμενη για αυτούς ανταπόκριση από την Αναθεωρητική Αρχή, η οποία υπέδειξε ότι οι εναπομείναντες λόγοι απόρριψης της επίδικης προσφοράς, αρκούσαν για στήριξη της προσβαλλόμενης πράξης.
Οι Εφεσείοντες, διά των λόγων έφεσης 1 και 2 (τους οποίους συζήτησαν σωρευτικώς όπως και η Εφεσίβλητη), προτάσσουν πως ο αδελφός μας Δικαστής που εξέδωσε πρωτοδίκως την απόφαση, λαθεμένως είναι που περιόρισε τον έλεγχο της νομιμότητας μόνον σε ό,τι είχε αποφασίσει η Αναθεωρητική Αρχή, κάτι που για τους Εφεσείοντες αποτελεί φανερώς εξωγενές και παράνομο στοιχείο το οποίο αφού χρησιμοποιήθηκε εν αγνοία τους, μόλυνε τη διαδικασία, και για αυτό τον λόγο θα έπρεπε να είχε οδηγήσει σε ακύρωση του Διαγωνισμού. Τα περί ων ο λόγος στοιχεία, αφορούσαν (κατά τους Εφεσείοντες), σε άλλο διαγωνισμό, στον οποίο ουδέποτε συμμετείχαν τότε οι Εφεσείοντες με δική τους προσφορά ως ανεξάρτητη οντότητα. Κατ' ακολουθίαν, περαίνουν οι Εφεσείοντες «. υπό προφανή πλάνη και αυθαίρετα η Αναθέτουσα Αρχή ανέμιξε το στοιχείο τούτο και εσφαλμένα η ΑΑΠ και η Πρωτόδικη Δικαστική απόφαση δεν θεώρησε τούτο ως λόγον ακύρωσης».
Δεν συμφωνούμε με τους Εφεσείοντες.
Εξηγούμε.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν περιορίστηκε άκριτα και μηχανιστικά στα όσα αποφάσισε η Αναθεωρητική Αρχή για τη φερόμενη ανάμιξη εξωγενών και παράνομων στοιχείων στην απόφαση της, και μηδέποτε μετατράπηκε (ως αφέθηκε να νοηθεί από τους Εφεσείοντες), σε αυτοματοποιημένως επικυρωτικό όργανο τής διοίκησης.
Κάθε άλλο.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο ενάσκησε κρίση, η λακωνικότητα της οποίας, δεν προκρίνει (ή ενισχύει) τη θέση των Εφεσειόντων περί εσφαλμένου της Πρωτόδικης Απόφασης, ως τούτοι συζήτησαν στην αγόρευση τους.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο επεσήμανε ότι η επίκληση από την Επιτροπή Αξιολόγησης, μιας άλλης, προγενέστερης, προσφοράς για την ανέγερση μονάδας αφαλάτωσης στην Επισκοπή (την οποία αμφισβητούσαν οι Εφεσείοντες ως παράνομη και εξωγενή), ηγέρθη και συζητήθηκε ενώπιον στην Αναθεωρητική Αρχή κατά την ακροαματική διαδικασία όπου ο δικηγόρος τους, παρουσίασε τις θέσεις επί του ζητήματος, με τα μέλη της Αναθεωρητικής Αρχής να θέτουν διευκρινιστικά ερωτήματα. Πιο συγκεκριμένα, η Επιτροπή Αξιολόγησης αποτίμησε έγγραφο του Αρχείου Εταιρειών του Ισραήλ από το οποίο ανεφύει πως οι Εφεσείοντες δεν ήσαν μέλη της κοινοπραξίας Via Maris Desalination Ltd, η οποία είχε κατασκευάσει τον σταθμό αφαλάτωσης στο Palmachim στο Ισραήλ, αλλά ότι μια θυγατρική τους εταιρεία ήταν μέτοχος στην Via Maris Desalination Ltd. Το ζήτημα λοιπόν - και έτσι είναι που προσεγγίστηκε και από το Πρωτόδικο Δικαστήριο στο πλαίσιο των εξουσιών του και των όσων άλλων κλήθηκε να αποφασίσει - αφορούσε στην αξιολόγηση τής επαγγελματικής πείρας των Εφεσειόντων και στο αν (με βάση το σύνολο των δεδομένων), ικανοποιούνταν πράγματι οι όροι του Διαγωνισμού. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, αποφαινόμενο σχετικώς, είχε σαφώς κατά νουν όλα τα σχετικά στοιχεία που τέθηκαν και έγιναν αποδεκτά ως τεκμήρια ή και παραρτήματα. Σε όλο αυτό το μαρτυρικό υλικό, υπήρχε και η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής στην Ιεραρχική Προσφυγή, όπου είχαν γραφθεί και τα εξής (στο καταληκτικό της μέρος), τα οποία μεταφέρθηκαν στην Πρωτόδικη Απόφαση, κατά τα ακόλουθα:
«............................................
Με βάση αυτά τα οποία υποβλήθηκαν και αυτά τα οποία προσκομίστηκαν αργότερα η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι οι Αιτητές δεν κατείχαν την απαιτούμενη πείρα όπως προβλέπεται από τον όρο 6.4.2. και κατ' επέκταση δεν κατάφεραν να τεκμηριώσουν τέτοια πείρα. Οι πρόνοιες και απαιτήσεις τόσο του όρου 6.4.2. όσο και του όρου 8.7.1, που ανάλογες τους έχουν κριθεί κατ' επανάληψη από το Ανώτατο Δικαστήριο και από την Α.Α.Π. ως ουσιώδεις, αναφέρονται στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του προσφοροδότη ως οικονομικού φορέα που ανέλαβε προηγούμενα έργα από μόνος του ή ως μέλος μιας κοινοπραξίας, με συμμετοχή πέραν του 25%.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση όπως γίνεται παραδεκτό και από τους ίδιους τους Αιτητές (βλέπε θέσεις Αιτητών) το έργο του σταθμού αφαλάτωσης στο Palmachim του Ισραήλ είχε ανατεθεί στην εταιρία Via Maris Desalination Ltd. Όπως είναι επίσης παραδεκτό μέτοχοι στην εταιρεία αυτή ήταν και είναι διάφορες άλλες εταιρείες μεταξύ των οποίων και η εταιρεία GRANITE HACARMEL Investments Ltd, θυγατρική της Αιτήτριας εταιρείας. Χωρίς να προχωρήσουμε να εξετάσουμε οποιουσδήποτε άλλους ισχυριζόμενους συσχετισμούς μεταξύ των εταιρειών αυτών ή οποιεσδήποτε άλλες ιδιωτικές συμφωνίες που πιθανόν να υπάρχουν, όπως επικαλούνται οι Αιτητές, κρίνουμε ότι δεν μπορεί οποιοσδήποτε μέτοχος της ιδιωτικής εταιρείας (private company) Via Maris Desalination Ltd που ανέλαβε το έργο στο Palmachim να επικαλείται το έργο αυτό για σκοπούς δικής τους τεχνικής και επαγγελματικής εμπειρίας.
Είναι σαφές πως οι σχετικοί όροι του Διαγωνισμού για ευνόητους λόγους αναφέρονται και δέχονται εμπειρία από μέλη κοινοπραξιών που μετείχαν στην εκτέλεση παρόμοιων έργων και όχι σε μετόχους τέτοιων εταιρειών. Εξάλλου παρόμοιοι όροι στο ίδιο πνεύμα συναντώνται στους πλείστους διαγωνισμούς του δημοσίου.
Σημειώνεται δε, ότι τα στοιχεία που παρουσίασαν οι Αιτητές κατά την ενώπιον μας διαδικασία και δεν ήσαν μέρος της προσφοράς τους, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη διότι αυτά δεν ήταν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης κατά την αξιολόγηση των προσφορών. Παρολαυτά όμως, τα εν λόγω στοιχεία ενισχύουν την απόφαση της Α.Α. για μη τεκμηρίωση της τεχνικής και επαγγελματικής τους επάρκειας, καθότι αυτά αναφέρονται στο χρονικό αύξησης μετοχικού κεφαλαίου των Αιτητών σε όλες τις εταιρείες - μετόχους που εκτέλεσαν το εν λόγω έργο, επομένως οι Αιτητές και να κατέχουν την πλειοψηφία των μετοχών σε αυτές τις εταιρείες δεν σημαίνει αυτόματα ότι μπορούν να επικαλούνται και να οικειοποιούνται την εμπειρία σε προηγούμενα έργα.
...........................................».
Τούτων δοθέντων, ως έκρινε (διά της ως άνω αιτιολογίας) το Πρωτόδικο Δικαστήριο - (και καλώς) - οποιοδήποτε στοιχείο με βάση το οποίο θα μπορούσαν να εξαχθούν ανάλογα συμπεράσματα εν σχέσει προς τη συμμόρφωση των Εφεσειόντων με τους όρους του Διαγωνισμού, μπορούσε νομίμως, τωόντι, να συνυπολογιστεί και δεν συνιστούσε εξωγενές δεδομένο.
Τούτες οι περιστάσεις, κατά τον τρόπον που αναλύθηκαν από το Πρωτόδικο Δικαστήριο εντός των παραμέτρων που έθεσε η Προσφυγή 1636/11, εναργώς είναι που διαφοροποιούν τη νομολογία στην οποία επιμελώς παρέπεμψε ο κ. Αγγελίδης για να καταδείξει πως η αυθαίρετη, ούτω καλούμενη, ανάμιξη στοιχείων από την Αναθέτουσα Αρχή, και επέκεινα από την Αναθεωρητική Αρχή και συνεπακολούθως από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, συντέλεσε σε παραβίαση της νομιμότητας τής διαδικασίας.
Στην προκειμένη περίπτωση, ως διαπίστωσε το Πρωτόδικο Δικαστήριο με πλήρη και επαρκή αιτιολογία, τα όσα συναφώς ανέπτυξαν οι Εφεσείοντες στη συζητούμενη θεματική, δεν συνιστούσαν, ως εκ της φύσης και περιεχόμενου τους, εξωτερικούς παράγοντες.
Υπάρχει όμως και κάτι άλλο που δεν μπορεί να διαχωριστεί από τα πιο πάνω και που συνταιριάζεται με τον συνολικό τρόπο που πραγματεύθηκε τα επίδικα θέματα το Πρωτόδικο Δικαστήριο.
Το παραθέτουμε αμέσως.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο - με αναφορά και στις υποθέσεις Στόρεϋ v Κυπριακής Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 113, 117, Πιερίδη ν Κυπριακής Δημοκρατίας (Αρ 2) (2007) 3 ΑΑΔ 543, 546-547, Ε Φιλίππου Λτδ ν Κυπριακής Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389, 395-396 - έκρινε, ενδεδειγμένως, πως η έρευνα, ως και η έκταση και ο τρόπος διεξαγωγής της (με αφετηρία τα υπό διερεύνηση γεγονότα), ήταν επαρκής και ότι, για αυτό τον λόγο, δεν συνέτρεχαν οι απαιτήσεις για δικαστική επέμβαση στην ευχέρεια με την οποία η διοίκηση διάλεξε να ερευνήσει το θέμα, μήτε βεβαίως και υποκατάσταση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου επί τη βάσει των όσων η διοίκηση είχε διαπιστώσει ως πρωτογενή ευρήματα. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο προσέθεσε προσέτι, πως η επίδικη προσφορά είχε αξιολογηθεί συμφώνως των όρων τής προκήρυξης του Διαγωνισμού και ότι η μη κατακύρωση της θα ήταν δυνατή, μονάχα σε περίπτωση ουσιαστικής παρέκκλισης από αυτούς, κάτι που δεν ήταν η περίπτωση.
Υπό αυτές τις συνθήκες και δοσμένου ότι οι Εφεσείοντες είχαν την ευκαιρία να ξεδιπλώσουν τις θέσεις τούτες στην Αναθεωρητική Αρχή (και το έπραξαν εκτενώς), δεν χωρεί λελογισμένως - με υπόψιν και τις πρόνοιες του άρθρου 43 του Περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158(Ι)/99 αλλά και τη νομολογία που περιστοιχίζει κατ' αρχήν το ζήτημα (βλ. Κοινοπραξία «Patroclos Georghiou Developments Ltd» & «Kathrium Developments Co Ltd», ΑΕ 96/13, ημ. 25.10.19, ECLI:CY:AD:2019:D447, Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (2009) 3 ΑΑΔ 465, 473-474) - παράπονο ότι παραβιάστηκε καθ' οιονδήποτε τρόπον το δικαίωμα τους να ακουστούν (κατά φυσικήν δικαιοσύνην) σε όσα συναπάρτισαν, εν τέλει, την κρίση της Αναθεωρητικής Αρχής και ύστερα την αντίστοιχη πραγμάτευση από το Πρωτόδικο Δικαστήριο.
Οι λόγοι έφεσης 1 και 2 απορρίπτονται.
Διά του λόγου έφεσης 3, οι Εφεσείοντες αντιτάσσουν πως κακώς το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν άσκησε έλεγχο νομιμότητας «. και σ' ότι αφορά το δημοσίευμα («Πολίτης») που ενίσχυε ή επιβεβαίωνε το χρησιμοποιηθέν ήδη εξωνομικό και εξωγενές κριτήριο από την Αναθέτουσα Αρχή περί τον προηγούμενο διαγωνισμό .» και ότι εσφαλμένως «. θεώρησε ότι δεν περιείχε τέτοιους λόγους η Ιεραρχική Προσφυγή και/ή ότι ηγέρθη συνοπτικά και/ή ότι δεν απέδειξε μεροληψία η αιτήτρια .» και πως, γενικότερα, το Πρωτόδικο Δικαστήριο «. είναι εσφαλμένα που θεώρησε ότι, τέθηκε ή ήταν ζήτημα απλής μεροληψίας». Το ζήτημα, ως επιχειρηματολόγησαν οι Εφεσείοντες, αφορά σε πλάνη και απουσία δέουσας έρευνας από την Αναθεωρητική Αρχή, κάτι που έπρεπε να αποτελέσει λόγο ακύρωσης από το Πρωτόδικο Δικαστήριο.
Αποκλίνουμε από τη θέση αυτή των Εφεσειόντων και συγκλίνουμε με όσα περί του αντιθέτου προήγαγε η Εφεσίβλητη.
Διευκρινίζουμε.
Μεταφέρουμε, σε πρώτο στάδιο, περικοπή από το περί ου ο λόγος δημοσίευμα στην Εφημερίδα Πολίτης, ημερομηνίας 7.8.11 («το δημοσίευμα»), ως το παρέθεσε και το Πρωτόδικο Δικαστήριο:
«Η εν λόγω εταιρεία (GES) ως γνωστόν, δραστηριοποιείται τα τελευταία χρόνια και στα κατεχόμενα, όπου λειτουργεί τη μονάδα αφαλάτωσης στη Σαλαμίνα, δυναμικότητας 10 χιλιάδων κυβικών μέτρων ημερησίως. Φυσικά το γεγονός αυτό όπως πληροφορούμαστε δεν λήφθηκε υπόψη στο διαγωνισμό προσφορών. Ούτε αποτελεί είδηση το γεγονός ότι η GES προσέφυγε ήδη στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, κάτι το οποίο ήταν αναμενόμενο. Το ενδιαφέρον - το οποίο και σημειώνεται - είναι ότι η ισραηλινή GES, με δραστηριότητα και στις κατεχόμενες περιοχές της Κύπρου εκπροσωπείται στην Αναθεωρητική Αρχή από το δικηγόρο . Αγγελίδη».
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, αφού διεξήλθε όσα του τέθηκαν, αποφάνθηκε ότι ούτε στα γεγονότα αλλά ούτε και στους νομικούς λόγους που συναπάρτισαν την Ιεραρχική Προσφυγή, εντοπίζεται αναφορά στο δημοσίευμα «. ή έστω φημολογία που δυνατό να επηρέασε την Αναθέτουσα Αρχή .» και πως, ομοίως, δεν προωθείτο «. θέμα έλλειψης αντικειμενικότητας ή μεροληπτικής ενέργειας της διοίκησης για οποιοδήποτε λόγο .». Το ζήτημα, υπογράμμισε το Πρωτόδικο Δικαστήριο, τέθηκε στην Αναθεωρητική Αρχή εντελώς συνοπτικώς (στη γραπτή αγόρευση των Εφεσειόντων κατά την ανάπτυξη άλλου νομικού σημείου), δίχως, περαιτέρω, να εγείρεται στην ακρόαση από τον συνήγορο τους, με αποτέλεσμα, ως θεώρησε το Πρωτόδικο Δικαστήριο, να είναι «. προφανές ότι πρόκειται για ένα θέμα που δεν είχε καθ' οιονδήποτε τρόπο ληφθεί υπόψη από την Αναθέτουσα Αρχή, ούτε συζητήθηκε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής ως λόγος ακυρότητας».
Η απόφαση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου επί του αναλυόμενου είναι ορθή.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο πραγματεύθηκε τα όσα είχαν νομίμως (και κατά τα ειωθότα), τεθεί προς απόφανση στην Ιεραρχική Προσφυγή, εξετάζοντας και κρίνοντας τη νομιμότητα των πράξεων και αποφάσεων της Αναθεωρητικής Αρχής, χωρίς να προβαίνει σε πρωτογενή αξιολόγηση των υποβληθεισών προσφορών. Το δημοσίευμα δεν αφορούσε στη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης, μια που τούτο ανέκυψε πολύ αργότερα από την έκδοση της, και ακόμη υστερότερα από την καταχώριση της Ιεραρχικής Προσφυγής, δίχως πάντως να επιδιώκεται καν η τροποποίηση των σχετικών λόγων προσφυγής από τους Εφεσείοντες και η ένταξη των πραγμάτων υπό διάφορο φακό.
Πέραν τούτου, βάσει του συνόλου των γεγονότων, το Πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε ότι δεν καταδείχθηκε ή αποδείχθηκε με επαρκή βεβαιότητα είτε από τα γεγονότα είτε διά συμπερασμάτων συναγόμενων από τέτοια γεγονότα, η έλλειψη αμεροληψίας και η ύπαρξη προκατάληψης, ώστε να εξετάζονταν αυτά κατά τα αποδεικτικά δέοντα, και πως δεν είναι νοητό - εκτός, ίσως, των περιπτώσεων που αφορούν, επί παραδείγματι (και αναγνωρίζει η νομολογία), σε ζητήματα δημόσιας τάξης (βλ. CH Kounounas Constructions Ltd v Κυπριακή Δημοκρατία, ΑΕ 28/14, ημ. 28.7.20, ECLI:CY:AD:2020:C277, Καπακιώτης και Παπαέλληνας Λτδ ν Κυπριακή Δημοκρατία, ΑΕ 91/11, ημ. 21.12.16, ECLI:CY:AD:2016:C568) - να εγείρονται τέτοια θέματα μετά από την έκβαση της διοικητικής διαδικασίας, τοσούτω δε μάλλον αναθεωρητικώς (βλ. Αβρααμίδου ν Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου (2008) 3 ΑΑΔ 88, 92, Κυπριακή Δημοκρατία ν Χατζηχάννα και Άλλου (2007) 3 ΑΑΔ 116, 119-120, Νεοφύτου ν Κυπριακής Δημοκρατίας (2007) 3 ΑΑΔ 8, 14-15, Καψοσιδέρης ν Κυπριακής Δημοκρατίας (1995) 3 ΑΑΔ 170, 176-177).
Ο λόγος έφεσης 3 απορρίπτεται.
Με τον λόγο έφεσης 4, οι Εφεσείοντες ισχυρίζονται πως κατά τον έλεγχο «. νομιμότητας με βάση την υπαρκτή, εμπρόθεσμη Ιεραρχική Προσφυγή η Αιτήτρια μπορούσε να υποβάλει από 17.11.11 επιστολή της στην ΑΑΠ για να τύχει συνεκτίμησης είναι δε εσφαλμένα που της επιστράφηκε, χωρίς απόφαση του συλλογικού οργάνου της ΑΑΠ και/ή χωρίς να το εξετάσει η ΑΑΠ .» και ότι το γεγονός της επιστολής «. θεωρήθηκε εσφαλμένα από την πρωτόδικη απόφαση ως καθυστερημένο και μη προβλεπόμενο δήθεν διάβημα. Τούτο οδήγησε σε εσφαλμένη κρίση ότι, δεν χωρούσε η εξέταση του, ούτε ακόμη στην προσφυγή ενώπιο του Δικαστηρίου εσφαλμένη κρίση ενώ αποτελεί ανεπίτρεπτη Πρωτογενή κρίση του Δικαστηρίου ότι, μόνο με αίτηση για να επανανοίξει η υπόθεση μπορούσε να εξεταστεί η επιστολή αυτή».
Παρενθέτουμε, ότι η αναφερόμενη επιστολή ημερομηνίας 17.11.11 (που τέθηκε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής μετά το πέρας της ακρόασης στην Ιεραρχική Προσφυγή και πριν από την έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής), αφορούσε, ως διαπίστωσε το Πρωτόδικο Δικαστήριο (και) σε απόσπασμα από άλλη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής αναφορικώς προς την αξιολόγηση της επαγγελματικής καταλληλόλητας κάποιας κοινοπραξίας η οποία παρουσιαζόταν ως εμπλεκόμενη στο έργο μονάδας αφαλάτωσης στο Palmachim, στο Ισραήλ. Ως υποδήλωναν οι Εφεσείοντες στην επιστολή, η Αναθέτουσα Αρχή είχε δεχθεί ότι σε εκείνη την περίπτωση η συγκεκριμένη μονάδα άρχισε τη λειτουργία της «. το αργότερο μέχρι 30/8/2007 .», γεγονός που (κατά τους Εφεσείοντες), καθιστούσε ορθούς και τους δικούς τους ισχυρισμούς ότι το συγκεκριμένο έργο, το οποίο επικαλούνταν στα έγγραφα που υπέβαλαν για να στοιχειοθετήσουν την απαιτούμενη εμπειρία, βρισκόταν σε λειτουργία για περίοδο πέραν των έξι (6) μηνών πριν από τον ουσιώδη χρόνο της επίδικης προσφοράς.
Οι Εφεσείοντες αιτιολογούν τον λόγο έφεσης 4 στη βάση ότι η διαδικασία στην Αναθεωρητική Αρχή, ως καθαρώς διοικητικής φύσεως (κατά την άποψη τους), δεν αποκλείει υποβολή πρόσθετων στοιχείων μετά από την περάτωση της διαδικασίας ακρόασης, αρκεί η υποβολή να προϋπάρχει της απόφασης. Το δικαίωμα αναφοράς προς το αρμόδιο διοικητικό όργανο, διατείνονται οι Εφεσείοντες, δεν περιορίζεται χρονικώς. Εν προκειμένω, λέγουν, επρόκειτο περί αναφοράς των Εφεσειόντων προς την Αναθεωρητική Αρχή και έτσι δεν μπορούσε να εξεταστεί αποκλειστικώς από τον Πρόεδρο της Αναθεωρητικής Αρχής, πολύ δε περισσότερον να αποφασιστεί μόνον από αυτόν. Απολήγουν οι Εφεσείοντες (σε σχέση προς την αιτιολογία αυτή), πως «. το άρθρο 11(1) του Νόμου δεν δίδει εξουσία στον Πρόεδρο να μη θέτει ενώπιω του Συλλογικού Οργάνου τέτοια στοιχεία που απευθύνοντο στο Συλλογικό όργανο και αφορούσαν δέουσα έρευνα. Ουδείς δε δύναται να γνωρίζει πώς θα αντιμετώπιζε το Συλλογικό Όργανο την επιστολή ούτε εάν θεωρούσε αυτή το Συλλογικό Όργανο ως έμμεσο αίτημα για να επανανοίξει η ενώπιον του διαδικασία για να επέλθει πληρέστερη έρευνα, με απόψεις από όλες τις πλευρές».
Μηδέ και με αυτό συμφωνούμε.
Ως υπέδειξε το Πρωτόδικο Δικαστήριο, η ακροαματική διαδικασία στην Αναθεωρητική Αρχή ολοκληρώθηκε την 24.10.11, με αυτή να επιφυλάσσει την απόφαση της. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο επεσήμανε ότι η υποβολή επιχειρημάτων μέσω αλληλογραφίας «. είναι άγνωστη στο δικονομικό δίκαιο που διέπει τη διαδικασία των ιεραρχικών προσφυγών .» και πως «. εφόσον η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής είχε επιφυλαχθεί, μόνο με επιτυχές διάβημα επανάνοιξης της προσφυγής θα μπορούσε έγκαιρα να τεθεί οτιδήποτε ενώπιον της Αρχής» και ότι (τούτου δοθέντος), το ζήτημα δεν μπορούσε να ενταχθεί ευλόγως εντός των προνοιών του Άρθρου 29 του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας (ως η εισήγηση των Εφεσειόντων) επειδή δεν συνέτρεχαν οι ισχύουσες προϋποθέσεις και ότι σε τελευταία ανάλυση επρόκειτο «. για ένα καθυστερημένο διάβημα με το οποίο προτάθηκε πρόσθετη επιχειρηματολογία, εκτός των νόμιμων πλαισίων και μετά τη λήξη της συζήτησης της υπόθεσης».
Η θεώρηση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου κρίνεται ορθή.
Έχουμε ήδη αναπτύξει αποφαινόμενοι περί του λόγου έφεσης 3, το αιτιολογικό μας περί των πραγμάτων, αλλά και των αρχών που εφαρμόζονται.
Δεν χρειάζεται να το επαναλάβουμε.
Προσθέτως, εκείνο που προκύπτει από τα γεγονότα είναι ότι ο Πρόεδρος της Αναθεωρητικής Αρχής υπέγραψε τη σχετική αλληλογραφία κατά τις προβλέψεις του άρθρου 11 του Περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου 104(Ι)/10, και μετά την επέστρεψε στον αποστολέα αφού, κατά παγίως ακολουθούμενη τακτική της Αναθεωρητικής Αρχής (ως έγινε αποδεκτό από το Πρωτόδικο Δικαστήριο), δεν γίνονται αποδεκτά οποιαδήποτε στοιχεία ήθελαν υποβληθεί μεταγενέστερα της ακρόασης και της επιφύλαξης της απόφασης.
Έτσι κι αλλιώς, ουδέν άλλο (εναλλακτικό) δικονομικό διάβημα επιχειρήθηκε από τους Εφεσείοντες για επανάνοιγμα, ούτε και εξάλλου συνέτρεχαν προς τούτο τα προαπαιτούμενα, αφού δεν προέκυψε κατιτί το νέο ή άλλο, ώστε κατά εμπεδωμένη νομολογιακή αρχή, τα συμφέροντα της δικαιοσύνης να δικαιολογούν το επανάνοιγμα (βλ. Ντ.Ν ν ΝΝ, Έφεση 3/05, ημ. 14.4.20, DJ Karapatakis & Sons Ltd Consortium, AE 125/2014, ECLI:CY:AD:2015:C519, ημ. 13.7.15, Γρηγορίου ν Τράπεζας Κύπρου Λτδ (Αρ 1) (1999) 2 ΑΑΔ 121, 122, Μαυρογένης ν Βουλής των Αντιπροσώπων και Άλλων (Αρ 2) (1996) 1(Α) ΑΑΔ 134, 137, Μαυρογένη ν Βουλής των Αντιπροσώπων και Άλλων (Αρ 1) (1996) 1(Α) ΑΑΔ 49, 60).
Η διαδικασία που ακολουθήθηκε από τον Πρόεδρο της Αναθεωρητικής Αρχής, ήταν συμβατή με τα προνοούμενα στο άρθρο 12 του Περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου 104(Ι)/10, σύμφωνα με τα οποία η Αναθεωρητική Αρχή ρυθμίζει την εσωτερική της λειτουργία και τη διαδικασία κατά τις συνεδριάσεις.
Ο λόγος έφεσης 4 απορρίπτεται.
Με τον λόγο έφεσης 5 οι Εφεσείοντες προβάλλουν ότι το Πρωτόδικο Δικαστήριο λανθασμένως αποφάσισε πως «. δεν έπασχε η μια και μόνη απόφαση της αναθέτουσας Αρχής που λήφθηκε σφαιρικά ως απόρριψη για τέσσερις λόγους, όταν ενώπιον της Α.Α.Π. δεν υποστηρίχθηκαν οι δύο από αυτούς τους λόγους». Οι Εφεσείοντες, ως μέρος της αφορώσας αιτιολογίας τού υπό αναφοράν λόγου έφεσης, προτείνουν ότι η δυνατότητα διάσωσης λόγω επάλληλων αιτιολογιών αφορά στις περιπτώσεις εκείνες όπου υπάρχουν πολλές αιτιολογίες για απόρριψη ενός λόγου και όχι, όπως εδώ, σε απόρριψη διά τεσσάρων ξεχωριστών λόγων, εκ των οποίων οι δύο να πάσχουν.
Μας βρίσκει ασύμφωνους και τούτη η θέση των Εφεσειόντων.
Αναγνωρίζοντας ότι η κάθε περίπτωση εξαρτάται από τα γεγονότα της, ό,τι μπορεί κειμένως να υπενθυμιστεί (και ευστόχως είναι που αυτοκαθοδηγήθηκε επί τούτω το Πρωτόδικο Δικαστήριο), είναι και το ότι (ως αναφέρεται πια και κωδικοποιημένως στο άρθρο 32 του Περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158(Ι)/19), στην περίπτωση ύπαρξης επάλληλων αιτιολογιών, η διοικητική πράξη είναι νόμιμη και επαρκώς αιτιολογημένη αν μία (ή περισσότερες) των αιτιολογιών είναι έγκυρες και μπορούν επαρκώς να στηρίξουν τη διοικητική πράξη (βλ. Δήμος Γεροσκήπου ν Primetel Co Ltd, AE 42/2012, ECLI:CY:AD:2018:C336, ημ. 6.7.18).
Στην Unitex Trading Co Ltd v Κυπριακής Δημοκρατίας (1992) 4(Β) ΑΑΔ 1338, 1349-1354, λέχθηκαν λεπτομερέστερα και αυτά, για ό,τι ενεστώτως αναλύεται:
«............................................Παραμένει . να εξεταστεί κατά πόσο μπορεί να εφαρμοστεί στην παρούσα υπόθεση η αρχή του διοικητικού δικαίου σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση πολλαπλών ή επαλλήλων αιτιολογιών, αρκεί κατά κανόνα η νομιμότητα μιας μόνο από αυτές για να στηρίξει την προσβαλλόμενη πράξη. Αναφέρομαι επί του προκειμένου στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 όπου στη σ.189 και κάτω από τον τίτλο "Πλείονες αιτιολογίαι ων η μία πλημμελής" αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εν περιπτώσει επαλλήλων αιτιολογιών γίνεται δεκτόν ότι η πράξις είναι νόμιμος, εάν η μία τούτων δύναται επαρκώς να την στήριξη."
Επιπρόσθετα, στην υπόθεση αρ. 1005/1933 το Συμβούλιο της Επικρατείας αποφάσισε ότι οποτεδήποτε η διοικητική πράξη επικαλείται περισσότερα του ενός ερείσματος, αρκεί η ορθότητα ενός από αυτά για να την στηρίξει. Επομένως, περιττεύει η έρευνα της ορθότητας των υπόλοιπων ερεισμάτων.
Για να εφαρμοστεί η πιο πάνω αρχή είναι απαραίτητο να αποφασιστεί κατά πόσο η δεύτερη αιτιολογία είναι ανεξάρτητη και αυτοτελής ή κατά πόσο είναι απλώς επικουρική ή παρεπόμενη της πρώτης. Στη δεύτερη περίπτωση, το έγκυρο της επικουρικής αιτιολογίας δεν μπορεί να διασώσει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης αν η κυρίως αιτιολογία είναι πλημμελής. Ούτε, όμως, η ανακρίβεια της επικουρικής αιτιολογίας επηρεάζει τη νομιμότητα διοικητικής πράξης της οποίας η κυρίως αιτιολογία είναι ακριβής και έγκυρη.
Στην προκειμένη περίπτωση η δεύτερη αιτιολογία που δίδουν οι Καθ' ων η Αίτηση για την απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών, περιέχεται στο πιο κάτω απόσπασμα από το πρακτικό της συνεδρίας ημερομηνίας 17/5/1989:
"....άνκαι είναι η μόνη (η προσφορά των Αιτητών) που ανταποκρίνεται κατά το μεγαλύτερο μέρος στο σχετικό όρο όμως σε τιμές πολύ ψηλές που και να ανταποκρίνετο πλήρως να μην μπορεί να γίνει αποδεκτή γιατί δεν θα ήταν συμφέρουσα και θα ήταν η μόνη." (η υπογράμμιση είναι δική μου).
Από το πιο πάνω κείμενο προκύπτει καθαρά, κατά τη γνώμη μου, ότι στην παρούσα υπόθεση οι Καθ' ων η Αίτηση δίδουν δυο ανεξάρτητες και αυτοτελείς αιτιολογίες. Η πρώτη αιτιολογία αναφέρεται στη διαπίστωση των Καθ' ων η Αίτηση ότι η προσφορά των Αιτητών είναι εκτός προδιαγραφών. Η αιτιολογία αυτή έχει ήδη κριθεί ως πλημμελής και άκυρη. Η δεύτερη αιτιολογία αναφέρεται στις ψηλές τιμές της προσφοράς που την καθιστούν μη συμφέρουσα καθώς και στο γεγονός ότι δεν υπήρχε άλλη έγκυρη προσφορά. Ο ισχυρισμός των Αιτητών ότι η δεύτερη αυτή αιτιολογία είναι απλώς επικουρική ή παρεπόμενη της πρώτης είναι αδικαιολόγητος και δεν υποστηρίζεται από το κείμενο του πρακτικού στο οποίο έχω αναφερθεί.
Ενόψει των ανωτέρω, προκύπτει το ερώτημα κατά πόσο η δεύτερη αιτιολογία είναι έγκυρη ή κατά πόσο είναι και αυτή πλημμελής. Σχετική με την απάντηση στο πιο πάνω ερώτημα είναι η πρόνοια του όρου II των εγγράφων της προσφοράς, σύμφωνα με την οποία οι Καθ' ων η Αίτηση δεν δεσμεύονται να δεχτούν τη χαμηλότερη ή οποιαδήποτε άλλη προσφορά. Αυτό σημαίνει, σύμφωνα με τη νομολογία, ότι το Συμβούλιο Προσφορών έχει δικαίωμα να απορρίψει οποιαδήποτε προσφορά και, επομένως, να ακυρώσει τις προσφορές, υπό την προϋπόθεση η απόφαση του να μην είναι αυθαίρετη.
...........................................
Υπάρχει, όμως και η εισήγηση του ευπαίδευτου δικηγόρου των Αιτητών ότι η εγκυρότητα της δεύτερης αιτιολογίας δεν αρκεί για τη διάσωση της προσβαλλόμενης πράξης, εφόσο δε γνωρίζουμε σε ποιό βαθμό το Συμβούλιο Προσφορών επηρεάστηκε στη λήψη της απόφασής του από την πλημμελή πρώτη αιτιολογία. Έχω ήδη αναφέρει ότι σε περίπτωση επάλληλων αιτιολογιών, όπως συμβαίνει στην παρούσα υπόθεση, η πράξη είναι νόμιμη και επαρκώς αιτιολογημένη αν μια από τις αιτιολογίες αυτές είναι έγκυρη. Αυτός είναι ο κανόνας. Υπάρχει όμως και η εξαίρεση η οποία διατυπώνεται ως εξής στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, στη σ.189:
"Κατ' εξαίρεσιν γίνεται δεκτόν, ότι, πεπλανημένης ούσης μιας των πλειόνων αιτιολογιών, η πράξις καθίσταται εν τω συνόλω της ακυρωτέα, εφ' όσον δεν συνάγεται εξ αυτής ο βαθμός, καθ' όν η πεπλανημένη αιτιολογία επέδρασεν επί της εκδόσεως της πράξεως (βλ. π.χ. 966(48)."
Το λεκτικό της απόφασης στην παρούσα υπόθεση, στο οποίο έχω ήδη αναφερθεί, δεν αφήνει περιθώρια για εφαρμογή της πιο πάνω εξαίρεσης στο γενικό κανόνα που έχω ήδη διατυπώσει. Κανένας συσχετισμός ή εξάρτηση δεν υπάρχει μεταξύ των δυο επάλληλων αιτιολογιών της επίδικης πράξης. Οι αιτιολογίες είναι διαζευκτικές και απόλυτα ανεξάρτητες, ώστε να μπορεί εύλογα να αποκλειστεί η περίπτωση εφαρμογής της εξαίρεσης στον κανόνα που έχω διαγράψει. Η δεύτερη αιτιολογία στηρίζει επαρκώς τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης.
...........................................».
Κατά συνέπειαν, το Πρωτόδικο Δικαστήριο αναφέρθηκε και εφάρμοσε την ειρημένη νομολογιακή αρχή, και ορθώς (εντός των εξουσιών του) είναι που αποφάνθηκε ότι η Αναθεωρητική Αρχή επικύρωσε τον αποκλεισμό των Εφεσειόντων, αφού καταστάλαξε πως οι λόγοι (a) και (b) στην απορριπτική επιστολή είχαν αρκούντως στοιχειοθετηθεί δίχως να θεωρηθεί ότι υπήρχε συσχετισμός ή εξάρτηση με τους λόγους (c) και (d) στην ίδια επιστολή, οι οποίοι, θυμίζουμε, θεωρήθηκαν λαθεμένοι κατά παραδοχήν της Αναθέτουσας Αρχής.
Ο λόγος έφεσης 5 απορρίπτεται.
Διά του λόγου έφεσης 6, οι Εφεσείοντες επικαλούνται λάθος και πλάνη του Πρωτόδικου Δικαστηρίου για το ότι «. η προσφορά της Αιτήτριας δεν περιείχε όλα τα απαιτούμενα στοιχεία παρά και την αλληλογραφία που υπήρξε με Αναθέτουσα Αρχή, ώστε να κριθεί αυτή, πλήρης και ικανοποιούσα τους όρους του διαγωνισμού προσφορά .» και πως σφαλερώς «. η Πρωτόδικη απόφαση θεώρησε ότι υπήρχε αιτιολογία επί της τεχνικής δήθεν κρίσης».
Ο πυρήνας του λόγου έφεσης 6 σύγκειται, κατά τους Εφεσείοντες, στο ότι η Πρωτόδικη Απόφαση ήταν αδικαιολογήτως γενική και αόριστη διότι κατέγραψε, απλώς, αρχές δικαίου για την επάρκεια της αναγκαίας έρευνας, άνευ ενεργητικής και δέουσας νοητικής διεργασίας. Η επίδικη προσφορά, ως λέγουν οι Εφεσείοντες, υπήρξε καθόλα νόμιμη και πληρούσα άπαντες τους τεθέντες όρους «. ανεξάρτητα από τα πρόσθετα διευκρινιστικά στοιχεία τα οποία υπεβλήθηκαν και τα οποία εσφαλμένα δεν λήφθηκαν υπόψη».
Δεν συμμεριζόμαστε τις απόψεις των Εφεσειόντων.
Απεναντίας, μας βρίσκουν σύμφωνους οι θέσεις της Εφεσίβλητης.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν περιορίστηκε σε αόριστη και γενική καταγραφή των εφαρμοζόμενων δικαιϊκών αρχών περί αναγκαίας έρευνας.
Εκτός των όσων άλλων ικανοποιητικώς ανέλυσε το Πρωτόδικο Δικαστήριο (με μερικά από αυτά να τα έχουμε ήδη εντάξει στο σκεπτικό μας επιλαμβανόμενοι των λόγων έφεσης 1 και 2), πραγματεύθηκε το εγειρόμενο ζήτημα ως ακολούθως:
«..........................................Η Αναθεωρητική Αρχή εξέτασε το ζήτημα της ικανοποίησης των όρων 6.4.2 και 8.7.1(7) του διαγωνισμού που αφορούσαν στην τεκμηρίωση της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας των συμμετεχόντων, ερμηνεύοντας τους και παραθέτοντας το περιεχόμενο τους. Στη συνέχεια εξέτασε κατά πόσο με βάση τα έγγραφα που υποβλήθηκαν από την αιτήτρια, τηρούνταν οι πιο πάνω συγκεκριμένες προδιαγραφές, εστιάζοντας την προσοχή της στο ζήτημα της συμμετοχής της αιτήτριας στο έργο του Palmachim, το οποίο όπως είχε διαφανεί κατά την αξιολόγηση, ήταν το μόνο που πληρούσε τις προϋποθέσεις που είχαν τεθεί. Όπως σημειώθηκε στο καταληκτικό μέρος (σελ. 16 - 17) της επίδικης απόφασης της:
"Με βάση αυτά τα οποία υποβλήθηκαν και αυτά τα οποία προσκομίστηκαν αργότερα η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι οι Αιτητές δεν κατείχαν την απαιτούμενη πείρα όπως προβλέπεται από τον όρο 6.4.2. και κατ' επέκταση δεν κατάφεραν να τεκμηριώσουν τέτοια πείρα. Οι πρόνοιες και απαιτήσεις τόσο του όρου 6.4.2. όσο και του όρου 8.7.1, που ανάλογες τους έχουν κριθεί κατ' επανάληψη από το Ανώτατο Δικαστήριο και από την Α.Α.Π. ως ουσιώδεις, αναφέρονται στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του προσφοροδότη ως οικονομικού φορέα που ανέλαβε προηγούμενα έργα από μόνος του ή ως μέλος μιας κοινοπραξίας, με συμμετοχή πέραν του 25%.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση όπως γίνεται παραδεκτό και από τους ίδιους τους Αιτητές (βλέπε θέσεις Αιτητών) το έργο του σταθμού αφαλάτωσης στο Palmachim του Ισραήλ είχε ανατεθεί στην εταιρία Via Maris Desalination Ltd. Όπως είναι επίσης παραδεκτό μέτοχοι στην εταιρεία αυτή ήταν και είναι διάφορες άλλες εταιρείες μεταξύ των οποίων και η εταιρεία GRANITE HACARMEL Investments Ltd, θυγατρική της Αιτήτριας εταιρείας. Χωρίς να προχωρήσουμε να εξετάσουμε οποιουσδήποτε άλλους ισχυριζόμενους συσχετισμούς μεταξύ των εταιρειών αυτών ή οποιεσδήποτε άλλες ιδιωτικές συμφωνίες που πιθανόν να υπάρχουν, όπως επικαλούνται οι Αιτητές, κρίνουμε ότι δεν μπορεί οποιοσδήποτε μέτοχος της ιδιωτικής εταιρείας (private company) Via Maris Desalination Ltd που ανέλαβε το έργο στο Palmachim να επικαλείται το έργο αυτό για σκοπούς δικής τους τεχνικής και επαγγελματικής εμπειρίας.
Είναι σαφές πως οι σχετικοί όροι του Διαγωνισμού για ευνόητους λόγους αναφέρονται και δέχονται εμπειρία από μέλη κοινοπραξιών που μετείχαν στην εκτέλεση παρόμοιων έργων και όχι σε μετόχους τέτοιων εταιρειών. Εξάλλου παρόμοιοι όροι στο ίδιο πνεύμα συναντώνται στους πλείστους διαγωνισμούς του δημοσίου.
Σημειώνεται δε, ότι τα στοιχεία που παρουσίασαν οι Αιτητές κατά την ενώπιον μας διαδικασία και δεν ήσαν μέρος της προσφοράς τους, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη διότι αυτά δεν ήταν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης κατά την αξιολόγηση των προσφορών. Παρολαυτά όμως, τα εν λόγω στοιχεία ενισχύουν την απόφαση της Α.Α. για μη τεκμηρίωση της τεχνικής και επαγγελματικής τους επάρκειας, καθότι αυτά αναφέρονται στο χρονικό αύξησης μετοχικού κεφαλαίου των Αιτητών σε όλες τις εταιρείες - μετόχους που εκτέλεσαν το εν λόγω έργο, επομένως οι Αιτητές και να κατέχουν την πλειοψηφία των μετοχών σε αυτές τις εταιρείες δεν σημαίνει αυτόματα ότι μπορούν να επικαλούνται και να οικειοποιούνται την εμπειρία σε προηγούμενα έργα."
Σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, η επάρκεια της έρευνας, η έκταση και ο τρόπος διεξαγωγής της, ποικίλει ανάλογα με τα υπό διερεύνηση γεγονότα και δεν υπάρχει στερεότυπος τρόπος που να καλύπτει κάθε περίπτωση. Με την προϋπόθεση ότι η έρευνα είναι επαρκής, το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει στον τρόπο που ευλόγως επέλεξε η διοίκηση να διερευνήσει το θέμα, ούτε και υποκαθιστά τα υπ' αυτής διαπιστωθέντα πρωτογενή ευρήματα. Περαιτέρω θέματα τεχνικής φύσεως είναι κατά κανόνα ανέλεγκτα από το Αναθεωρητικό Δικαστήριο και ελέγχονται μόνο σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα, κακής χρήσης διακριτικής ευχέρειας, εμφανούς παράβασης νόμου ή έλλειψης αιτιολογίας. (βλ. Ε. Φιλίππου Λτδ v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Πιερίδη v. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543, xxx xxx Storey v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113).
Κατά κανόνα οι προσφορές αξιολογούνται με βάση τους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού, οι οποίοι αποτελούν και το θεσμικό τους πλαίσιο. Ο αποκλεισμός ή μη κατακύρωση μιας προσφοράς είναι δυνατή για ουσιαστική παρέκκλιση από τους όρους προσφοράς (βλ. Papaetis Medical Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1998) 3 A.A.Δ. 97).
Στην παρούσα υπόθεση, η προσφορά της αιτήτριας αποκλείστηκε, εφόσον διαπιστώθηκε ότι δεν πληρούσε τις αναγκαίες προδιαγραφές, σε σχέση με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και εμπειρία σε συνάρτηση με συγκεκριμένους όρους του διαγωνισμού.
Η Αναθεωρητική Αρχή αξιολόγησε επαρκώς το υλικό που τέθηκε νομότυπα ενώπιον της και αφού άκουσε τις απόψεις όλων των πλευρών κατέληξε στην επίδικη απόφαση της η οποία είναι αρκούντως αιτιολογημένη.
...........................................».
Η Πρωτόδικη Απόφαση ήταν λοιπόν πρεπόντως αιτιολογημένη και εδρασμένη στις αρμόζουσες νομολογιακές περί διοικητικού δικαίου αρχές, και σε αυτή την έκφανση της.
Ο λόγος έφεσης 6 απορρίπτεται.
Εν κατακλείδι.
Ουδείς των λόγων έφεσης 1-6 ευσταθεί.
Η έφεση απορρίπτεται με €3.000,00 έξοδα, συν ΦΠΑ (αν υπάρχει), υπέρ της Εφεσίβλητης και εναντίον των Εφεσειόντων.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
Δ. ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, Δ.
Ν.Γ. ΣΑΝΤΗΣ, Δ.
/κβπ