public Παμπαλλής, Κώστας Σταύρου Παναγή, Περσεφόνη Μιχαηλίδου, Δέσπω Γιασεμή, Γιασεμής Ν. Ψαρά-Μιλτιάδου, Τάσια Βραχίμης Χατζηχάννας, για τον Εφεσείοντα. Λαμπρινή Ουστά (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2019-07-02 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΚΑΛΑΚΟΥΤΗ ν. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΑΜΥΝΑΣ κ.α., ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙKH ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 65/2013, 2/7/2019 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2019:C274

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙKH ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 65/2013

 

2 Ιουλίου, 2019

 

[Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ,

Γ. Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.Δ]

 

xxx xxx ΚΑΛΑΚΟΥΤΗ,

                                                                Εφεσείοντα/Αιτητή,

 

-         ΚΑΙ  -

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ

1.     ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΑΜΥΝΑΣ,

2.     ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,

 

                   Εφεσιβλήτων/Καθ΄ ων η Αίτηση.

------------------------

Βραχίμης Χατζηχάννας, για τον Εφεσείοντα.

Λαμπρινή Ουστά (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους.

 ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Π. Παναγή, Δ.

-----------------------

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

      Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:- Με απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερομηνίας 19.6.2007, τα στρατεύσιμα μέλη όλων των θρησκευτικών ομάδων, τα οποία ανήκαν στις κλάσεις 2008 και μετά, θα κατατάσσονταν στην Εθνική Φρουρά για εκπλήρωση υποχρεωτικής στρατιωτικής θητείας.  

 

Ο εφεσείων, ο οποίος ανήκει στη Θρησκευτική Ομάδα των Μαρωνιτών, είχε υποχρέωση να καταταγεί στην Εθνική Φρουρά τον Ιανουάριο 2008.  Ζήτησε, όμως, και εξασφάλισε αναστολή της κατάταξής του, επειδή βρισκόταν ήδη σε σπουδές από τον Σεπτέμβρη 2007, μέχρι τον Μάιο 2010 όταν θα ολοκληρωνόταν ο κύκλος των σπουδών του.  Νέο αίτημα που υπέβαλε για επέκταση της αναστολής για να πραγματοποιήσει μεταπτυχιακές σπουδές στον κλάδο Sports Physiology, απορρίφθηκε.  Η απορριπτική απόφαση κοινοποιήθηκε στον εφεσείοντα με επιστολή του Υπουργείου Άμυνας ημερομηνίας 26.5.2010.

 

Ο εφεσείων υπέβαλε νέο αίτημα για αναστολή, αυτή τη φορά με επιστολή του δικηγόρου του ημερομηνίας 8.6.2010, με σκοπό να πραγματοποιήσει δεύτερο κύκλο σπουδών στη ιατρική. Το αίτημα του απορρίφθηκε και πάλι, ενώ η απορριπτική απόφαση κοινοποιήθηκε στον εφεσείοντα με επιστολή ημερομηνίας 23.6.2010. Ακολούθως, ο εφεσείων μηνύθηκε από το Στρατιολογικό Γραφείο ως ανυπότακτος επειδή παρέλειψε να καταταγεί στις τάξεις της Εθνικής Φρουράς τον Ιούλιο του 2010 ως όφειλε, κατά τους εφεσίβλητους.

 

Ο εφεσείων άσκησε προσφυγή ζητώντας δήλωση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση της διοίκησης ημερομηνίας 23.6.2010 «με την οποίαν απέρριψε αίτημα του, για αναστολή κατάταξης στην Εθνική Φρουρά, για λόγους σπουδών και να εφαρμόσει και γι' αυτόν (τον εκ μητρογονίας κληρωτό), την Ίση Μεταχείριση, τα Ίσα Δικαιώματα και την Αρχή της Ισότητας όπως με τους εκ πατρογονίας κληρωτούς» είναι άκυρη.  Η προσφυγή του απορρίφθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο το οποίο αποδέχτηκε και τις δύο, ουσιαστικά, προδικαστικές ενστάσεις που ήγειραν οι εφεσίβλητοι (καθ' ων η αίτηση) στην ένστασή τους.  Προβλήθηκε, συγκεκριμένα από τους εφεσίβλητους ότι η προσφυγή δεν στρεφόταν εναντίον εκτελεστής πράξης αλλά βεβαιωτικής και εκτελεστή διοικητική πράξη ήταν η απόφαση ημερομηνίας 26.5.2010.  Επομένως η προσφυγή ήταν εκπρόθεσμη. Επίσης τέθηκε θέμα ότι η προσφυγή ήταν απαράδεκτη, δεδομένου ότι ο εφεσείων «ουδέποτε έθεσε αίτημα . όπως αυτός τύχει ίσης μεταχείρισης με τους εκ πατρογονίας κληρωτούς και να πάρει απορριπτική απάντηση σε σχέση με το αίτημα του αυτό.  Αίτημα του ήταν η αναστολή κατάταξης του για να κάνει μεταπτυχιακές σπουδές».  Το θέμα αυτό εξετάστηκε στο πλαίσιο εξέτασης της ουσίας των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης - οι οποίοι απορρίφθηκαν στο σύνολό τους - παρόλο που η προηγηθείσα αποδοχή από το Δικαστήριο της πρώτης προδικαστικής ένστασης σήμανε ταυτόχρονα και την αποτυχία της προσφυγής. 

 

Η παρούσα έφεση στρέφεται κατά της απορριπτικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου με επτά λόγους έφεσης.  Με τον πρώτο λόγο, ο οποίος θα μας απασχολήσει κατά προτεραιότητα, αμφισβητείται η ορθότητα  της κρίσης του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, στη βάση ότι με την επιστολή του δικηγόρου του ημερομηνίας 8.6.2010, ο εφεσείων είχε υποβάλει νέα ουσιώδη νομικά και πραγματικά στοιχεία, τα οποία οι εφεσίβλητοι όφειλαν να είχαν ερευνήσει και να δώσουν εμπεριστατωμένη απάντηση. Αυτά, κατά τον εφεσείοντα, συνίσταντο στο ότι  «ο Εφεσείων/Αιτητής είναι εκ μητρογονίας στρατεύσιμος και ζητούσε Ίση Μεταχείριση με τους εκ πατρογονίας στρατεύσιμους» (η έμφαση είναι του κειμένου της αιτιολογίας του 1^ου λόγου έφεσης),  τονίζοντας ταυτόχρονα ότι πρόκειται για άνιση μεταχείριση και παραβίαση του Άρθρου 28 του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας και των άρθρων 38, 40, 52, κ.ά  του Ν.158(Ι)/1999.

 

Οι εφεσίβλητοι επαναλαμβάνοντας τις θέσεις που πρόβαλαν πρωτόδικα και έγιναν δεκτές από το Δικαστήριο, τονίζουν ότι ο εφεσείων ουδέποτε έθεσε αίτημα όπως τύχει ίσης μεταχείρισης με τους εκ πατρογονίας κληρωτούς για να πάρει απάντηση ως προς τούτο. Το αίτημά του  ήταν για αναστολή κατάταξης του για σκοπούς μεταπτυχιακών σπουδών και δεν νομιμοποιείτο να εγείρει προσφυγή με το συγκεκριμένο αιτητικό[1].

 

Ως προς το τελευταίο θέμα, θεωρούμε χρήσιμο να παραθέσουμε αυτούσιες τις παρατηρήσεις του πρωτόδικου Δικαστηρίου:

«. με την προβολή νομικής επιχειρηματολογίας επαναφέρθηκε το αίτημα του αιτητή για αναβολή του χρόνου κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά. Στην εν λόγω δισέλιδη επιστολή του, ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή, επαναλαμβάνοντας ουσιαστικά τα όσα ήδη είχαν τεθεί ενώπιον των καθ'ων η αίτηση με την επιστολή 7/5/2010, προβάλλει για πρώτη φορά τον ισχυρισμό ότι στην περίπτωση του αιτητή παραβιάστηκε και το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης, εφόσον αυτός έτυχε, ως ο συνήγορος του ισχυρίζεται, δυσμενής διάκρισης. Όντως, ο συγκεκριμένος ισχυρισμός δεν είχε εγερθεί στην επιστολή 7/5/2010, όταν για πρώτη φορά ζητήθηκε παράταση του χρόνου αναβολής για κατάταξη του αιτητή στην Εθνική Φρουρά, για σκοπούς μεταπτυχιακών σπουδών. Όμως, η επανεξέταση της νομικής πλευράς μιας υπόθεσης μόνο, δεν συνιστά νέα έρευνα. (Kelpis v. Republic (1970) C.L.R. 196, 203, Θεοδοσίου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 689, 694 κ.α.), όπως δεν συνιστά νέα έρευνα η εξέταση νομικής επιχειρηματολογίας που προβάλλεται για πρώτη φορά. (Markou v. Republic (1968) 3 C.L.R. 267, Christofides v. Republic (1971) 3 C.L.R. 302 και Odysseos v. Republic (1984) 3 C.L.R. 463).

Στην κρινόμενη περίπτωση, η απόφαση που προσβάλλεται δεν αποτελεί το προϊόν νέας έρευνας. Η απόφαση αντανακλούσε ουσιαστικά, παρόλο που για πρώτη φορά στο αίτημα περιλαμβανόταν και ισχυρισμός για άνιση μεταχείριση, την εμμονή της διοίκησης στην προηγούμενη θέση της.»

 

Η βεβαιωτική πράξη, σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα με αποτέλεσμα απαραδέκτως να προσβάλλεται. (Βλ. Στέλιος Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 559 και  Marfin Popular Bank Public Co. Ltd v. Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού (2011) 3 Α.Α.Δ. 851.  Στην τελευταία υπόθεση γίνεται ανασκόπηση των εννοιών της εκτελεστής πράξης και της πράξης βεβαιωτικού χαρακτήρα). Κατά τον κλασσικό ορισμό του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, (14^η έκδοση) σελ.121, βεβαιωτικές πράξεις «δεν έχουν χαρακτήρα διοικητικής πράξης, στερούνται εκτελεστότητας, και εκδίδονται συνήθως ύστερα από νέα αίτηση του διοικούμενου για το ίδιο θέμα ή άσκηση αίτησης θεραπείας ή ιεραρχικής προσφυγής.». 

 

Πράξη ή απόφαση της διοίκησης που εμμένει σε προηγούμενη θέση της αποτελεί βεβαιωτική πράξη, (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 240 και Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας (2000) 3 ΑΑΔ 507).  Για να μη χαρακτηριστεί ως βεβαιωτική η δεύτερη και με όμοιο περιεχόμενο απόφαση, πρέπει να έχει ληφθεί  μετά από δέουσα έρευνα κατά την οποία να εξετάστηκαν τα νέα πραγματικά ή νομικά στοιχεία.  Το τι αποτελεί νέα έρευνα που να καθιστά τη νέα πράξη εκτελεστή, είναι ζήτημα πραγματικό.  Σύμφωνα με την Κυπριακή νομολογία, η οποία έχει ακολουθήσει τα βήματα της Ελληνικής σχετικά με το υπό συζήτηση  ζήτημα, νέα έρευνα θεωρείται η λήψη υπόψη νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων. Το χρησιμοποιηθέν, όμως, νέο υλικό κρίνεται αυστηρά για να μην υπάρχει καταστρατήγηση της προθεσμίας προσβολής εκτελεστής πράξης με τη δημιουργία νέας πράξης που εκδόθηκε κατ΄ επίφαση μεν νέας έρευνας, αλλά κατ΄ ουσία στη βάση των ίδιων στοιχείων. Δεν μπορεί να γίνεται επίκληση από τον διοικούμενο στοιχείων τα οποία δεν μεταβάλλουν την ουσία του πράγματος.

 

Η αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι το αίτημα του εφεσείοντα «επανεξετάσθηκε με προσοχή» δεν δεσμεύει το Δικαστήριο και δεν μπορεί να μεταβάλει την εξ αντικειμένου όψη του ζητήματος (βλ. Thakis Costa Bettings Ltd v Δημοκρατίας κ.ά (2000) 3 ΑΑΔ 466 και το σύγγραμμα του Θ. Τσάτσου "Αίτησις Ακυρώσεως" 3η έκδοση, σελ. 136). 

 

Σε συμφωνία με το πρωτόδικο Δικαστήριο θεωρούμε ότι δεν τέθηκαν νέα στοιχεία ενώπιον των εφεσιβλήτων με την επιστολή του συνηγόρου του εφεσείοντα ημερομηνίας 8.6.2010 τα οποία να οδηγούσαν σε νέα έρευνα. Το αίτημα του εφεσείοντα, παρά την νομική επιχειρηματολογία στην επιστολή του συνηγόρου του ημερομηνίας 8.6.2010 περί παραβίασης του δικαιώματος για ίση μεταχείριση, όπως και με τις προηγούμενες επιστολές του προς τη διοίκηση, ήταν η αναστολή της κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά.  Αναφέρεται, χαρακτηριστικά, στην παράγραφο 2 της επιστολής:

«2. Ο εν λόγω φοιτητής ανήκει στη Μαρωνιτική κοινότητα και αιτείται Παράταση Αναστολής Κατάταξης στην Εθνική Φρουρά, για ακόμη έναν έτος, για ολοκλήρωση του πρώτου κύκλου των σπουδών του (Sports Science & Sports Physiology).» 

 

Για το ζήτημα αυτό, της αναστολής, ο εφεσείων δεν υπέβαλε νέα ουσιώδη πραγματικά ή νομικά στοιχεία.  Οι δε εφεσίβλητοι επανέλαβαν την απόφαση τους που είχε κοινοποιηθεί στον εφεσείοντα με επιστολή ημερομηνίας 26.5.2010, εμμένοντας ότι με βάση την Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με αρ. 56.017/3.7.02 - η οποία ρυθμίζει το θέμα της χορήγησης αναστολής λόγω σπουδών - η αναστολή κατάταξης που  χορηγήθηκε στον εφεσείοντα αφορούσε τη συμπλήρωση του πρώτου κύκλου σπουδών του και δεν προβλεπόταν χορήγηση αναστολής για μεταπτυχιακές σπουδές.   

 

Ο ισχυρισμός του εφεσείοντα περί παραβίασης του δικαιώματος του για ίση μεταχείριση λόγω της διαφοροποίησης στη διάρκεια της στρατιωτικής θητείας, ανάλογα με το εάν ο στρατεύσιμος είναι εκ πατρογονίας ή εκ  μητρογονίας Κύπριος - ζήτημα που εγείρεται και με τον 4^ο λόγο έφεσης - δεν είχε οποιαδήποτε σχέση με το αίτημα του εφεσείοντα για αναστολή της κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά. Συνεπώς, δεν δημιουργήθηκε  υποχρέωση στη διοίκηση για διερεύνησή του και είναι αδιάφορο το κατά πόσο ο εφεσείων ήταν εκ πατρογονίας στρατεύσιμος, όπως αναφέρει το πρωτόδικο Δικαστήριο - πεπλανημένα και λανθασμένα κατά τον εφεσείοντα - ή εκ μητρογονίας στρατεύσιμος, όπως είναι η θέση του εφεσείοντα.   Η μόνη εκτελεστή πράξη της διοίκησης η οποία μπορούσε να προσβληθεί ήταν η απόφαση της που κοινοποιήθηκε στον εφεσείοντα με επιστολή ημερομηνίας 26.5.2010.  Επομένως ορθά κρίθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο,  ότι στο βαθμό και στην έκταση που η προσφυγή έπληττε τη νομιμότητα της απόφασης αυτής,   ήταν εκπρόθεσμη. 

 

Η αποτυχία του 1^ου λόγου έφεσης καθιστά αχρείαστη την εξέταση των υπόλοιπων θεμάτων που εγείρει ο εφεσείων με την παρούσα έφεση.

 

Η έφεση απορρίπτεται, με €2.500 έξοδα υπέρ των εφεσιβλήτων και εναντίον του εφεσείοντα.

 

                                                                       Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.

 

                                                                   Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.

 

                                                                   Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.

 

                                                                   Γ. Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.

 

                                                                   Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.

 

/ΣΓεωργίου