|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2008) 3 ΑΑΔ 452
6 Νοεμβρίου, 2008
[ΑΡΤΕΜΗΣ, Π., ΗΛΙΑΔΗΣ, ΦΩΤΙΟΥ, ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στές]
1. ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΙΩΑΝΝΟΥ ΨΑΛΤΗΣ,
2. ΦΑΝΗ ΜΙΧΑΗΛ ΤΗΛΛΥ,
Εφεσείοντες,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
Εφεσιβλήτων.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 51/2006)
Αναγκαστική Απαλλοτρίωση ― Για την εξυπηρέτηση σκοπού δημόσιας ωφέλειας ― Ο σκοπός πρέπει να εξειδικεύεται με αιτιολογημένη απόφαση ― Απαραίτητη προϋπόθεση η ύπαρξη ολοκληρωμένης μελέτης πριν τη Γνωστοποίηση απαλλοτρίωσης ― Η απαλλοτρίωση προς εξυπηρέτηση μελλοντικών σκοπών δεν είναι επιτρεπτή.
Αναγκαστική Απαλλοτρίωση ― Σκοπός της οι αρχαιολογικές ανασκαφές και η διατήρηση της στρωματογραφίας της περιοχής ― Η ανέγερση μουσείου και η κατασκευή αρχαιολογικού πάρκου σε γειτονικό τεμάχιο, δεν περιλαμβάνονταν στους σκοπούς της απαλλοτρίωσης.
Αναγκαστική Απαλλοτρίωση ― Ανάγκη αναζήτησης της ολιγότερο επαχθούς λύσης από τη διοίκηση, πριν τη λήψη απόφασης για απαλλοτρίωση ― Παραβιάστηκε από τη διοίκηση η υποχρέωση αυτή.
Οι εφεσείοντες επεδίωξαν ανεπιτυχώς πρωτόδικα να ακυρώσουν το Διάταγμα Απαλλοτρίωσης της κατοικίας τους και καταχώρισαν έφεση.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αποδεχόμενη την έφεση, αποφάσισε ότι:
1. Το αναφαίρετο δικαίωμα στην ιδιοκτησία ως κατοχυρώνεται από το Άρθρο 23 του Συντάγματος, υπόκειται μόνο σε εκείνους τους περιορισμούς όπως καταγράφονται στην παρ. 3, οι οποίοι είναι απολύτως απαραίτητοι. Με το Άρθρο 23 παρ. 4, δίνεται η δυνατότητα αναγκαστικής απαλλοτρίωσης, μεταξύ άλλων, και για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίας ωφελείας καθοριζομένου διά νόμου περί αναγκαστικής απαλλοτριώσεως. Ο σκοπός της δημοσίας ωφελείας πρέπει να είναι εξειδικευμένος με αιτιολογημένη απόφαση της απαλλοτριούσας αρχής. Συναφώς, ο περί Αναγκαστικής Απαλλοτριώσεως Νόμος Αρ. 15/62, ως τροποποιήθηκε, προνοεί με το Άρθρο 3 αυτού, ότι πάσα ιδιοκτησία μπορεί να απαλλοτριωθεί αναγκαστικά για σκοπούς δημοσίας ωφελείας, στους οποίους περιλαμβάνονται με βάση το εδάφιο (2) υποπαρ. (η), και οι αρχαιολογικές ανασκαφές, η συντήρηση, η αξιοποίηση αρχαίων μνημείων και αρχαιοτήτων και η ανάπτυξη των πέριξ κειμένων χώρων.
Είναι φανερό από τη μελέτη των δύο διοικητικών φακέλων που είχαν κατατεθεί πρωτοδίκως, ότι δεν υπήρξε απολύτως καμία συγκεκριμένη μελέτη για την ολοκληρωμένη αντιμετώπιση του ευρύτερου αρχαιολογικού χώρου Ιδαλίου στην οποία εμπίπτει το επίδικο τεμάχιο. Αντίθετα, είναι διάχυτη η θέση της διοίκησης, ιδιαιτέρως ως αυτή απορρέει από τις θέσεις του Τμήματος Αρχαιοτήτων, ότι η απαλλοτρίωση του επιδίκου τεμαχίου έγινε στα πλαίσια μιας σταδιακής απαλλοτρίωσης όλης της περιοχής για τη διατήρηση της στρωματογραφίας που θα επιτρέψει μελλοντικά τη διενέργεια ανασκαφών και τη διατήρηση των αρχιτεκτονικών καταλοίπων, τα οποία και αναφέρονται ότι μετά βεβαιότητας υπάρχουν, χωρίς όμως να υπάρχει προς τούτο οποιαδήποτε σχετική ένδειξη.
Υπήρχε, όμως, ως δεδομένο ότι από 44 και πλέον χρόνια οι εφεσείοντες είχαν και εξακολουθούν να διατηρούν τη μόνιμη κατοικία τους στο συγκεκριμένο τεμάχιο γης και επομένως οποιαδήποτε εκσκαφή για τη θεμελίωση της οικοδομής, είχε ήδη συντελεστεί προ πολλού. Παρά το γεγονός ότι ο ευρύτερος χώρος του αρχαίου Ιδαλίου κηρύχθηκε ως τέτοιος προ πολλών ετών, δεν είχε θεωρηθεί αναγκαία η απαλλοτρίωση του τεμαχίου των εφεσειόντων παρά μόνο το 2004. Στην απουσία ολοκληρωμένης μελέτης, που θα έπρεπε ήδη να υπήρχε, δεν θα ήταν δυνατό να στερηθούν οι εφεσείοντες της μόνιμης και μόνης κατοικίας τους προς επίτευξη ενός μελλοντικού στην ουσία σκοπού, εφόσον δεν υπάρχει οποιοδήποτε άμεσο συγκεκριμένο σχέδιο για τη συνολική ανασκαφή του χώρου ή την ανάπτυξη της περιοχής. Ο περιορισμός, στην ουσία εδώ, η ολοκληρωτική εξαφάνιση της κατοικίας, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως απολύτως απαραίτητη στην έννοια του Άρθρου 23.3 του Συντάγματος.
2. Περαιτέρω, η κατασκευή μουσείου σε γειτνιάζον τεμάχιο και η κατασκευή αρχαιολογικού πάρκου, όπως είναι η πρόθεση της διοίκησης, δεν μπορεί λογικά να θεωρείται ότι εμπίπτει στους σκοπούς της απαλλοτρίωσης όπως αυτοί περιέχονται στη Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης. Εκεί αναφέρονται εξαντλητικά ως σκοποί, η διεξαγωγή αρχαιολογικών ανασκαφών, η συντήρηση των αρχαιολογικών καταλοίπων και η διατήρηση της στρωματογραφίας του αρχαιολογικού χώρου. Όπως έχει λεχθεί οι αρχαιολογικές ανασκαφές αφορούν κάποιο μελλοντικό χρόνο, η διατήρηση της στρωματογραφίας δεν έχει φανεί από υπαρκτή μελέτη της διοίκησης ότι επηρεάζεται από την ύπαρξη του τεμαχίου των εφεσειόντων, ιδιαίτερα όταν αυτοί δεν θα υποβάλουν οποιαδήποτε αίτηση αναδόμησης της κατοικίας τους, ενώ πουθενά δεν φαίνεται πώς συντηρούνται τα αρχαιολογικά κατάλοιπα με την απαλλοτρίωση του τεμαχίου.
3. Κρίνεται επίσης ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εστίασε ορθά την προσοχή του και στην ύπαρξη λιγότερο επαχθούς λύσης για την περίπτωση των εφεσειόντων, άλλη από αυτή της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης. Έχει νομολογηθεί ότι το μέτρο της απαλλοτρίωσης θεωρείται επαχθές και πρέπει να είναι το ύστατο. Και πρόσθετα ότι «.. πρέπει να προκρίνεται μόνο στην περίπτωση που δεν προσφέρεται άλλος, λιγότερο επαχθής τρόπος, επίτευξης του σκοπού που τάσσεται.». Οι εφεσείοντες δεν προτίθενται να υποβάλουν οποιαδήποτε αίτηση που θα επηρεάσει με οποιοδήποτε τρόπο το ακίνητο τους, είτε σε ύψος, είτε σε βάθος. Φαίνεται ότι η ανάγκη για απαλλοτρίωση του συγκεκριμένου τεμαχίου των εφεσειόντων προέκυψε από το 2001, μετά την υποβολή αίτησης, στις 7.6.01 από την Τσιακλή, ιδιοκτήτρια του διπλανού τεμαχίου, για αλλαγή χρήσης της κατοικίας της και ανέγερση ταυτόχρονα διώροφης κατοικίας στο πίσω μέρος του τεμαχίου της.
Η διοίκηση θεώρησε ότι το γεγονός της χρήσης του τεμαχίου από τους εφεσείοντες ως της μονίμου κατοικίας τους δεν ήταν παράγοντας που θα έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη, ενόψει του ότι αυτοί θα αποζημιώνονταν. Αυτός όμως δεν είναι λόγος για να αχθεί η διοίκηση στην επαχθή λύση της απαλλοτρίωσης γης όπου διαμένουν δύο συνταξιούχα άτομα τα τελευταία 44 χρόνια. Η θέση ότι η στρωματογραφία θα μπορούσε να διατηρηθεί, όπως μέχρι σήμερα, με την απλή άρνηση αδείας οικοδομής είναι μια τέτοια λιγότερο επαχθής λύση, ιδιαίτερα τη στιγμή που η ίδια η διοίκηση δεν έχει κανένα συγκεκριμένο σχέδιο για την άμεση ολοκληρωμένη ανασκαφή του χώρου. Ούτε έχει λεχθεί από αυτή με ποιο τρόπο η δημιουργία του μουσείου σε γειτνιάζον τεμάχιο θα μπορούσε να επηρεαστεί ποτέ από την ύπαρξη της κατοικίας των εφεσειόντων. Αντίθετα, φαίνεται από την επισύναψη 3 στη γραπτή αγόρευση των εφεσειόντων πρωτοδίκως, ότι ο Δήμος Ιδαλίου, ο οποίος δεν είναι ένας άσχετος παράγων στην υπόθεση, επανασχεδίασε τον επίδικο χώρο ώστε ο πεζόδρομος να περνά έξω από το τεμάχιο των εφεσειόντων καθ' οδόν προς το μουσείο ώστε να μην επηρεαζόταν η κατασκευή του μουσείου. Φρονείται ότι οι εφεσείοντες είχαν παρουσιάσει πρωτοδίκως εύλογες θέσεις για την τεκμηρίωση του ισχυρισμού τους ότι μπορούσε να βρεθεί λιγότερο επαχθής λύση.
Η επιλογή της γης, η προώθηση της απαλλοτρίωσης και η κρίση της αρμοδίας αρχής σε σχέση με την αναγκαιότητα του έργου, αποτελούν θέματα, κατ' εξοχήν διοικητικά, στα οποία κατά κανόνα δεν επεμβαίνει το Δικαστήριο. Ταυτόχρονα όμως αποτελεί υποχρέωση της απαλλοτριούσας αρχής προτού προχωρήσει στη λήψη της απόφασης για απαλλοτρίωση, να έχει και διαθέσιμη την ολοκληρωμένη μελέτη της προς το σκοπό της απαλλοτρίωσης. Η απουσία τέτοιας μελέτης στην προκείμενη περίπτωση, μαζί με την ύπαρξη λιγότερο επαχθούς λύσης, δεν σταθμίστηκαν, ως έπρεπε, πρωτοδίκως.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα, τόσο πρωτοδίκως, όσο και κατ' έφεση.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Καραολή v. Υπουργείου Εσωτερικών (2004) 3 Α.Α.Δ. 76,
Σπύρου v. Δημοτικού Συμβουλίου Κάτω Πολεμιδιών (1998) 3 Α.Α.Δ. 307,
Σταυρίδη v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 303,
Latomia Estate Ltd κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 4 Α.Α.Δ. 391,
Φιλίππου v. Δήμου Ιδαλίου (1999) 4 Α.Α.Δ. 907,
Πιερίδη v. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 543.
Έφεση.
Έφεση από τους εφεσείοντες εναντίον της απόφασης Δικαστή του Aνωτάτου Δικαστηρίου (Κραμβής, Δ.), (Yπ. Aρ. 104/05), ημερ. 29/3/06.
Κ. Κυριακόπουλος, για τους Εφεσείοντες.
Α. Μαππουρίδης, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους.
Cur. adv. vult.
ΑΡΤΕΜΗΣ, Π.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Ναθαναήλ.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Στις 17.9.04 δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας το Διάταγμα Απαλλοτρίωσης αρ. 1045, σε σχέση με το τεμάχιο αρ. 880 (παλαιός αριθμός 691) του Φ/Σχ.39/08Ε1, Τμήμα 6, στην τοποθεσία Πετρερά του χωριού Ιδαλίου, της επαρχίας Λευκωσίας. Σύμφωνα με το Διάταγμα, σκοπός της απαλλοτρίωσης ήταν οι λόγοι δημόσιας ωφελείας που καθορίζονταν στη σχετική Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης που είχε εκδοθεί προγενέστερα και είχε δημοσιευθεί στις 19.9.03 στο Παράρτημα Τρίτο της Επίσημης Εφημερίδας με αρ. 857. Εκεί αναφέρονταν τα εξής:
«Με το παρόν γνωστοποιείται ότι η ακίνητη ιδιοκτησία που περιγράφεται στον πιο κάτω Πίνακα είναι αναγκαία για τον ακόλουθο σκοπό δημόσιας ωφελείας, δηλαδή για αρχαιολογικές ανασκαφές ή τη συντήρηση ή αξιοποίηση αρχαίων μνημείων ή αρχαιοτήτων ή την ανάπτυξη των γύρω χώρων και η απαλλοτρίωση της επιβάλλεται για τους πιο κάτω λόγους, δηλαδή για τη διεξαγωγή αρχαιολογικών ανασκαφών ή τη συντήρηση των αρχαιολογικών καταλοίπων ή τη διατήρηση της στρωματογραφίας αρχαιολογικού χώρου στο χωριό Δάλι της επαρχίας Λευκωσίας.»
Στον προαναφερόμενο Πίνακα, εκτός από το τεμάχιο 880 που ανήκει στους αιτητές ανά ½ μερίδιο, περιλήφθηκε και το παραπλήσιο τεμάχιο 879 που ανήκε σε κάποια Γεωργία Φιλίππου Τσιακλή.
Ο ευρύτερος αρχαιολογικός χώρος του Ιδαλίου είχε κηρυχθεί ως τέτοιος με βάση τον περί Αρχαιοτήτων Νόμο, Κεφ. 31, και περιλαμβάνει αριθμό τεμαχίων τα οποία συναποτελούν τον χώρο αυτό και τα οποία απαλλοτριώνονταν σταδιακά για τη διατήρηση του συνεχούς και αδιάλειπτου της στρωματογραφίας του χώρου. Το Τμήμα Αρχαιοτήτων αποφάσισε να προχωρήσει στην αναγκαστική απαλλοτρίωση του κτήματος των εφεσειόντων το Σεπτέμβριο του 2001, επειδή ήταν από τα ελάχιστα τεμάχια που δεν είχαν ακόμη απαλλοτριωθεί. Οι εφεσείοντες υπέβαλαν νομότυπα και εμπρόθεσμα σχετική ένσταση στην πρόθεση της απαλλοτριούσας αρχής, η οποία μετά τη λήψη των απόψεων και θέσεων του Επάρχου Λευκωσίας και του Τμήματος Αρχαιοτήτων απορρίφθηκε από την Υπουργική Επιτροπή, κατόπιν παραπομπής του ζητήματος από το Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων. Προέκυψε επομένως η δημοσίευση του διατάγματος εναντίον του οποίου οι εφεσείοντες προσέφυγαν πρωτοδίκως επιδιώκοντας την ακύρωση της απαλλοτρίωσης, γιατί το Διάταγμα δεν ήταν αναγκαίο για εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίας ωφελείας, αλλά ήταν δευτερεύον και βοηθητικό στην εξυπηρέτηση του σκοπού της απαλλοτρίωσης, υπήρξε πλάνη περί στοιχείων και γεγονότων και παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης, λήφθηκε χωρίς τη δέουσα έρευνα, ήταν αναιτιολόγητο και αποτέλεσμα υπέρβασης ή κατάχρησης εξουσίας.
Αποτέλεσε κοινό έδαφος ότι στο τεμάχιο 880 έχουν ανεγείρει την ιδιόκτητη και μοναδική κατοικία τους οι εφεσείοντες οι οποίοι έλαβαν προς τούτο τη σχετική άδεια και διαμένουν εκεί τα τελευταία 44 χρόνια. Οι αιτητές είναι συνταξιούχοι ηλικίας 67 και 68 ετών αντίστοιχα και είχαν προβεί πριν την έκδοση του Διατάγματος Απαλλοτρίωσης σε έξοδα ανακαίνισης και συντήρησης της οικίας τους ύψους πέραν των £20.000.
Πρωτοδίκως η προσφυγή απορρίφθηκε διότι κρίθηκε ότι δεν υπήρξε πλάνη από πλευράς των καθ' ων σε σχέση με το σκοπό και την αναγκαιότητα της απαλλοτρίωσης, με δεδομένο ότι στους σκοπούς περιλαμβάνονται όχι μόνο η προστασία της στρωματογραφίας, αλλά και οι αρχαιολογικές ανασκαφές και η συντήρηση των αρχαιολογικών καταλοίπων, υπήρχε δε σχέδιο αξιοποίησης της περιοχής από το Τμήμα Αρχαιοτήτων. Θεωρήθηκε ότι η ανακήρυξη του τεμαχίου σε αρχαίο μνημείο με βάση το Κεφ. 31 και η ένταξη του στον ευρύτερο αρχαιολογικό χώρο ικανοποιούσαν την απαίτηση ολοκληρωμένου σχεδιασμού εκ μέρους της απαλλοτριούσας αρχής. Η δήλωση των εφεσειόντων πρωτοδίκως ότι δεν θα επέφεραν οποιαδήποτε ουσιαστική αλλαγή στην κατοικία τους, ζητώντας άδεια για επέκταση της ώστε να είναι αναγκαία η εκσκαφή πρόσθετων θεμελίων, δεν έπεισε εφόσον κρίθηκε ότι η απουσία αυτής της πρόθεσης δεν συμβιβαζόταν με τις ανασκαφές που επρόκειτο να γίνουν και τη μελέτη του Τμήματος Αρχαιοτήτων για την ανάδειξη και διαμόρφωση του αρχαιολογικού χώρου.
Παρόμοια, απορρίφθηκε η θέση ότι η κατασκευή αρχαιολογικού μουσείου στα πλαίσια ενός ευρύτερου αρχαιολογικού πάρκου, ήταν ασυμβίβαστη με τους σκοπούς της απαλλοτρίωσης. Αλλά και το επιχείρημα της διαμόρφωσης του χώρου του τεμαχίου σε βοηθητικό χώρο πάρκου δίπλα από το μουσείο σκοπός που εγκαταλείφθηκε και θα πραγματοποιείτο μόνο μελλοντικά, επίσης θεωρήθηκε ανεδαφικός με το σκεπτικό ότι η κατασκευή ενός πάρκου και η σταδιακή εκτέλεση εργασιών στο γύρω χώρο συνιστούσαν δράση άμεσα σχετική με τους αναγραφόμενους στη Γνωστοποίηση σκοπούς της απαλλοτρίωσης. Ανεδαφική κρίθηκε και η θέση ότι η απαλλοτρίωση στερείτο αιτιολογίας ενόψει της απουσίας μελέτης ότι κινδυνεύει η στρωματογραφία του αρχαιολογικού χώρου με δεδομένο ότι η κρίση της διοίκησης για την αναγκαιότητα απαλλοτρίωσης του τεμαχίου των εφεσειόντων αιτιολογείτο ικανοποιητικώς από το σύνολο των στοιχείων, εφόσον δε οι σκοποί της απαλλοτρίωσης προϋποθέτουν ελευθερία ανασκαφών προς ανεύρεση και ανέλιξη αρχαιολογικών ευρημάτων, καθίστατο αχρείαστη οποιαδήποτε μελέτη ως προς πιθανή υπαλλακτική λύση λιγότερο επαχθή για τους εφεσείοντες.
Επιδιώκεται κατά συνέπεια για τους ίδιους ουσιαστικά λόγους, όπως αναπτύχθηκαν και πρωτοδίκως, η ακύρωση της πρωτόδικης απόφασης με τρεις λόγους έφεσης που αφορούν τη λανθασμένη κατ' ισχυρισμόν θέση ότι η απαλλοτρίωση ήταν αναγκαία για την προστασία της στρωματογραφίας, ότι λανθασμένα αποφασίστηκε ότι ο σκοπός της διοίκησης περιελάμβανε και την πρόθεση να διεξαχθούν ανασκαφές μελλοντικά, νομιμοποιώντας έτσι την απαλλοτρίωση και ότι λανθασμένα επίσης κρίθηκε ότι η διαμόρφωση του χώρου του τεμαχίου και οικίας των εφεσειόντων σε βοηθητικό χώρο αρχαιολογικού πάρκου γύρω από το ανεγειρόμενο μουσείο, ενέπιπτε στο σκοπό της απαλλοτρίωσης.
Το αναφαίρετο δικαίωμα στην ιδιοκτησία ως κατοχυρώνεται από το Άρθρο 23 του Συντάγματος, υπόκειται μόνο σε εκείνους τους περιορισμούς όπως καταγράφονται στην παρ. 3, οι οποίοι είναι απολύτως απαραίτητοι. Με το Άρθρο 23 παρ. 4, δίνεται η δυνατότητα αναγκαστικής απαλλοτρίωσης, μεταξύ άλλων, και για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίας ωφελείας καθοριζομένου διά νόμου περί αναγκαστικής απαλλοτριώσεως. Ο σκοπός της δημοσίας ωφελείας πρέπει να είναι εξειδικευμένος με αιτιολογημένη απόφαση της απαλλοτριούσας αρχής. Συναφώς, ο περί Αναγκαστικής Απαλλοτριώσεως Νόμος αρ. 15/62, ως τροποποιήθηκε, προνοεί με το Άρθρο 3 αυτού, ότι πάσα ιδιοκτησία μπορεί να απαλλοτριωθεί αναγκαστικά για σκοπούς δημοσίας ωφελείας, στους οποίους περιλαμβάνονται με βάση το εδάφιο (2) υποπαρ. (η), και οι αρχαιολογικές ανασκαφές, η συντήρηση, η αξιοποίηση αρχαίων μνημείων και αρχαιοτήτων και η ανάπτυξη των πέριξ κειμένων χώρων.
Όπως λέχθηκε στην υπόθεση της Ολομέλειας, Καραολή v. Υπουργείου Εσωτερικών (2004) 3 Α.Α.Δ. 76:
«. οι σκοποί που αναφέρονται στη Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης εξετάζονται μαζί με, και επηρεάζονται και από, άλλους παράγοντες όπως το περιεχόμενο της μελέτης που οδηγεί στο επίδικο Διάταγμα. Μια τέτοια μελέτη ή σχέδιο, σύμφωνα με τη νομολογία, αποτελεί και προϋπόθεση για την έκδοση διατάγματος απαλλοτρίωσης. (Glyki v. Municipal Corporation of Famagusta (1967) 3 C.L.R. 677).»
Περαιτέρω, στη Σπύρου v. Δημοτικού Συμβουλίου Κάτω Πολεμιδιών (1998) 3 Α.Α.Δ. 307, αναφέρθηκε ότι η διοίκηση δεν προχωρά σε απαλλοτρίωση «... προτού εξετάσει τα σχέδια του έργου που δείχνει τη φύση, την έκταση και τις ανάγκες του έργου για το οποίο γίνεται η απαλλοτρίωση ... Η απαλλοτριούσα αρχή έχει την υποχρέωση να εξετάζει τις δυνατότητες πραγμάτωσης του σκοπού της απαλλοτρίωσης και μέσα σε αυτά τα πλαίσια επιβάλλεται η ετοιμασία μιας ολοκληρωμένης μελέτης.».
Πρόσθετα, όπως αναφέρεται στον Τάχο: «Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο» 7η έκδ. 2003 σελ. 901, παρ. 158, δεν επαρκεί για τη νομιμότητα της πράξης, η απλή μνεία του σκοπού που από το νόμο θεωρείται ως δημοσίας ωφελείας, αλλά χρειάζεται εμπεριστατωμένη μελέτη από την οποία να προκύπτει η ανάγκη της απαλλοτρίωσης. Παρόμοια, στο σύγγραμμα του Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» Τόμος ΙΙ, 12η έκδ., 2006, αναφέρεται στη σελ. 144, παρ. 517, με αναφορά σε απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, ότι σε περίπτωση κήρυξης απαλλοτρίωσης για επέκταση ξενοδοχείου, από την αιτιολογία πρέπει να προκύπτει ότι η διοίκηση έχει εκτιμήσει μια σειρά παραγόντων όπως την ανάπτυξη της περιοχής, τη γενικότερη τουριστική ανάπτυξη της χώρας, τα έργα που προγραμματίζονται, αλλά ακόμη και τις ανάγκες της επιχείρησης υπέρ της οποίας γίνεται η απαλλοτρίωση.
Εδώ, είναι φανερό από τη μελέτη των δύο διοικητικών φακέλων που είχαν κατατεθεί πρωτοδίκως, ότι δεν υπήρξε απολύτως καμία συγκεκριμένη μελέτη για την ολοκληρωμένη αντιμετώπιση του ευρύτερου αρχαιολογικού χώρου Ιδαλίου στην οποία εμπίπτει το επίδικο τεμάχιο. Αντίθετα, είναι διάχυτη η θέση της διοίκησης, ιδιαιτέρως ως αυτή απορρέει από τις θέσεις του Τμήματος Αρχαιοτήτων, ότι η απαλλοτρίωση του επιδίκου τεμαχίου έγινε στα πλαίσια μιας σταδιακής απαλλοτρίωσης όλης της περιοχής για τη διατήρηση της στρωματογραφίας που θα επιτρέψει μελλοντικά τη διενέργεια ανασκαφών και τη διατήρηση των αρχιτεκτονικών καταλοίπων, τα οποία και αναφέρονται ότι μετά βεβαιότητας υπάρχουν, χωρίς όμως να υπάρχει προς τούτο οποιαδήποτε σχετική ένδειξη. Στη σχετική επιστολή του Τμήματος Αρχαιοτήτων ημερ. 27.8.04, αναφέρεται ότι πάγια πολιτική του Τμήματος είναι να μην επιτρέπει καταστροφή της στρωματογραφίας σε οποιοδήποτε αρχαιολογικό χώρο. Η διατήρηση της επομένως είναι αναγκαία για μελλοντική ανασκαφή, ενώ ρητά καταγράφεται επίσης ότι δεν είναι δυνατό να θεωρείται ότι την επομένη της απαλλοτρίωσης αρχίζουν και οι σχετικές ανασκαφές, οι οποίες μάλιστα «.. αναλαμβάνονται όταν και εφόσον υπάρχει το κατάλληλο επιστημονικό προσωπικό διαθέσιμο και τα οικονομικά του Κράτους το επιτρέπουν.».
Υπήρχε, όμως, ως δεδομένο ότι από 44 και πλέον χρόνια οι εφεσείοντες είχαν και εξακολουθούν να διατηρούν τη μόνιμη κατοικία τους στο συγκεκριμένο τεμάχιο γης και επομένως οποιαδήποτε εκσκαφή για τη θεμελίωση της οικοδομής, είχε ήδη συντελεστεί προ πολλού. Παρά το γεγονός ότι ο ευρύτερος χώρος του αρχαίου Ιδαλίου κηρύχθηκε ως τέτοιος προ πολλών ετών, δεν είχε θεωρηθεί αναγκαία η απαλλοτρίωση του τεμαχίου των εφεσειόντων παρά μόνο το 2004. Και αυτό χωρίς οποιαδήποτε συγκεκριμένη μελέτη και χωρίς επεξέγηση πώς η παραμονή της κατοικίας των εφεσειόντων θα επηρέαζε τη στρωματογραφία του χώρου. Τα πιο πάνω δεν φαίνεται να είχαν ληφθεί επαρκώς υπόψη πρωτοδίκως, ενώ η δήλωση των εφεσειόντων ότι δεν είχαν καμία απολύτως πρόθεση να προβούν σε οικοδομικές εργασίες στο τεμάχιο τους θεωρήθηκε ότι δεν συμβιβαζόταν με την ιδιωτική χρήση του τεμαχίου από τους εφεσείοντες «.. με τις ανασκαφές που πρόκειται να γίνουν και τη μελέτη του Τμήματος Αρχαιοτήτων για την ανάδειξη και διαμόρφωση του αρχαιολογικού χώρου». Στην απουσία όμως ολοκληρωμένης μελέτης που, όπως καταγράφηκε και προηγουμένως στην αναφερθείσα νομολογία, θα έπρεπε ήδη να υπήρχε, δεν θα ήταν δυνατό να στερηθούν οι εφεσείοντες της μόνιμης και μόνης κατοικίας τους προς επίτευξη ενός μελλοντικού στην ουσία σκοπού, εφόσον δεν υπάρχει οποιοδήποτε άμεσο συγκεκριμένο σχέδιο για τη συνολική ανασκαφή του χώρου ή την ανάπτυξη της περιοχής. Ο περιορισμός, στην ουσία εδώ, η ολοκληρωτική εξαφάνιση της κατοικίας, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως απολύτως απαραίτητη στην έννοια του Άρθρου 23.3 του Συντάγματος.
Ορθά εντοπίστηκε πρωτοδίκως ότι η προστασία της στρωματογραφίας της περιοχής δεν ήταν ο μόνος σκοπός της απαλλοτρίωσης, αλλά σ' αυτόν περιλαμβάνεται και η διεξαγωγή αρχαιολογικών ανασκαφών και η συντήρηση των αρχαιολογικών καταλοίπων. Πρωτοδίκως όμως κρίθηκε ότι το περιεχόμενο της επιστολής ημερ. 9.3.06 του Τμήματος Αρχαιοτήτων, κυανούν 13 στο Τεκμ. «Α», ήταν ενδεικτικό του σχεδίου αξιοποίησης της περιοχής από το Τμήμα Αρχαιοτήτων. Τίποτε το ουσιαστικό όμως από πλευράς εμπεριστατωμένης μελέτης δεν αναφέρεται εκεί πέραν από το αυτόδηλο ότι εφόσον τα υπό απαλλοτρίωση τεμάχια είχαν κηρυχθεί ως αρχαία μνημεία με τον περί Αρχαιοτήτων Νόμο, Κεφ. 31, αυτά απαλλοτριώνονταν σταδιακά διότι καμιά οικιστική ανάπτυξη δεν επιτρέπεται. Περαιτέρω, η κατασκευή μουσείου σε γειτνιάζον τεμάχιο και η κατασκευή αρχαιολογικού πάρκου, όπως είναι η πρόθεση της διοίκησης, δεν μπορεί λογικά να θεωρείται ότι εμπίπτει στους σκοπούς της απαλλοτρίωσης όπως αυτοί περιέχονται στη Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης. Εκεί αναφέρονται εξαντλητικά ως σκοποί, η διεξαγωγή αρχαιολογικών ανασκαφών, η συντήρηση των αρχαιολογικών καταλοίπων και η διατήρηση της στρωματογραφίας του αρχαιολογικού χώρου. Όπως έχει λεχθεί οι αρχαιολογικές ανασκαφές αφορούν κάποιο μελλοντικό χρόνο, η διατήρηση της στρωματογραφίας δεν έχει φανεί από υπαρκτή μελέτη της διοίκησης ότι επηρεάζεται από την ύπαρξη του τεμαχίου των εφεσειόντων, ιδιαίτερα όταν αυτοί δεν θα υποβάλουν οποιαδήποτε αίτηση αναδόμησης της κατοικίας τους, ενώ πουθενά δεν φαίνεται πώς συντηρούνται τα αρχαιολογικά κατάλοιπα με την απαλλοτρίωση του τεμαχίου.
Κρίνεται επίσης ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εστίασε ορθά την προσοχή του και στην ύπαρξη λιγότερο επαχθούς λύσης για την περίπτωση των εφεσειόντων, άλλη από αυτή της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης. Έχει νομολογηθεί ότι το μέτρο της απαλλοτρίωσης θεωρείται επαχθές και πρέπει να είναι το ύστατο. Και πρόσθετα ότι «.. πρέπει να προκρίνεται μόνο στην περίπτωση που δεν προσφέρεται άλλος, λιγότερο επαχθής τρόπος, επίτευξης του σκοπού που τάσσεται.». (Δέστε Σταυρίδη v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 303 και Latomia Estate Ltd κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 4 Α.Α.Δ. 391). Όπως έχει λεχθεί και προηγουμένως, οι εφεσείοντες δεν προτίθενται να υποβάλουν οποιαδήποτε αίτηση που θα επηρεάσει με οποιοδήποτε τρόπο το ακίνητό τους, είτε σε ύψος, είτε σε βάθος. Φαίνεται ότι η ανάγκη για απαλλοτρίωση του συγκεκριμένου τεμαχίου των εφεσειόντων προέκυψε από το 2001, όπως πιστοποιείται από το κυανούν 3, σημείωμα ημερ. 17.9.01, του Τεκμ. «Α», μετά την υποβολή αίτησης, στις 7.6.01 από την Τσιακλή, ιδιοκτήτρια του διπλανού τεμαχίου, (της οποίας υπενθυμίζεται το τεμάχιο επίσης συμπεριελήφθη στο επίδικο διάταγμα), για αλλαγή χρήσης της κατοικίας της και ανέγερση ταυτόχρονα διώροφης κατοικίας στο πίσω μέρος του τεμαχίου της (κυανούν 28 του Τεκμ. «Α»). Η διοίκηση αρνήθηκε την έκδοση αδείας και παρόμοιο μέτρο, εισηγήθηκε ο κ. Κυριακόπουλος, θα μπορούσε να θεωρηθεί ως το λιγότερο επαχθές στην περίπτωση που θα ήθελαν ποτέ οι εφεσείοντες να ζητήσουν οποιαδήποτε άδεια για μετατροπή της κατοικίας τους καθ' οιονδήποτε τρόπο.
Η διοίκηση θεώρησε ότι το γεγονός της χρήσης του τεμαχίου από τους εφεσείοντες ως της μονίμου κατοικίας τους δεν ήταν παράγοντας που θα έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη, ενόψει του ότι αυτοί θα αποζημιώνονταν. Αυτός όμως δεν είναι λόγος για να αχθεί η διοίκηση στην επαχθή λύση της απαλλοτρίωσης γης όπου διαμένουν δύο συνταξιούχα άτομα τα τελευταία 44 χρόνια. Η θέση ότι η στρωματογραφία θα μπορούσε να διατηρηθεί, όπως μέχρι σήμερα, με την απλή άρνηση αδείας οικοδομής είναι μια τέτοια λιγότερο επαχθής λύση, ιδιαίτερα τη στιγμή που η ίδια η διοίκηση δεν έχει κανένα συγκεκριμένο σχέδιο για την άμεση ολοκληρωμένη ανασκαφή του χώρου. Ούτε έχει λεχθεί από αυτή με ποιο τρόπο η δημιουργία του μουσείου σε γειτνιάζον τεμάχιο θα μπορούσε να επηρεαστεί ποτέ από την ύπαρξη της κατοικίας των εφεσειόντων. Αντίθετα, φαίνεται από την επισύναψη 3 στη γραπτή αγόρευση των εφεσειόντων πρωτοδίκως, ότι ο Δήμος Ιδαλίου, ο οποίος δεν είναι ένας άσχετος παράγων στην υπόθεση, επανασχεδίασε τον επίδικο χώρο ώστε ο πεζόδρομος να περνά έξω από το τεμάχιο των εφεσειόντων καθ' οδόν προς το μουσείο ώστε να μην επηρεαζόταν η κατασκευή του μουσείου. Φρονείται ότι οι εφεσείοντες είχαν παρουσιάσει πρωτοδίκως εύλογες θέσεις για την τεκμηρίωση του ισχυρισμού τους ότι μπορούσε να βρεθεί λιγότερο επαχθής λύση. (Δέστε Φιλίππου v. Δήμου Ιδαλίου (1999) 4 Α.Α.Δ. 907).
Όπως έχει αναφερθεί και πολύ πρόσφατα από την Ολομέλεια στην Ολυμπία Πιερίδη v. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 543, η επιλογή της γης, η προώθηση της απαλλοτρίωσης και η κρίση της αρμοδίας αρχής σε σχέση με την αναγκαιότητα του έργου, αποτελούν θέματα, κατ' εξοχήν διοικητικά, στα οποία κατά κανόνα δεν επεμβαίνει το Δικαστήριο. Ταυτόχρονα όμως αποτελεί υποχρέωση της απαλλοτριούσας αρχής προτού προχωρήσει στη λήψη της απόφασης για απαλλοτρίωση, να έχει και διαθέσιμη την ολοκληρωμένη μελέτη της προς το σκοπό της απαλλοτρίωσης. Η απουσία τέτοιας μελέτης στην προκείμενη περίπτωση, μαζί με την ύπαρξη λιγότερο επαχθούς λύσης, δεν σταθμίστηκαν, ως έπρεπε, πρωτοδίκως.
Ως εκ των ανωτέρω η έφεση επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση ακυρώνεται μαζί με τη σχετική διαταγή για έξοδα. Η προσβληθείσα απόφαση των εφεσιβλήτων ακυρώνεται. Οι εφεσίβλητοι θα καταβάλουν €2.000 έξοδα, περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α., στους εφεσείοντες τόσο για την πρωτόδικη, όσο και για την κατ' έφεση διαδικασία.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα, τόσο πρωτοδίκως, όσο και κατ' έφεση.