|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2006) 3 ΑΑΔ 734
8 Δεκεμβρίου, 2006
[ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Π., ΑΡΤΕΜΗΣ, ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΟΥ, ΚΡΟΝΙΔΗΣ, ΗΛΙΑΔΗΣ, ΚΡΑΜΒΗΣ, ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ/στές]
1. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΚΙΤΗΣ,
2. ΦΩΤΕΙΝΗ ΠΕΓΚΕΡΟΥ,
3. ΠΑΡΑΣΚΕΥΗ ΦΙΛΙΠΠΟΥ,
4. ΣΤΕΛΛΑ ΚΟΥΡΤΕΛΛΑΡΗ,
5. ΕΛΛΗ ΦΩΤΙΟΥ,
6. ΜΑΙΡΗ ΚΑΡΑΒΙΑ,
7. ΣΩΤΗΡΗΣ ΧΡΙΣΤΟΦΟΡΟΥ,
8. ΑΝΔΡΕΑΣ ΦΑΡΜΑΚΙΔΗΣ,
Εφεσείοντες,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Εφεσιβλήτων.
(Aναθεωρητική Έφεση Αρ. 56/2006)
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Μη συναφείς διοικητικές πράξεις που συμπροσβάλλονται με το ίδιο δικόγραφο ― Η προσφυγή παραδεκτή μόνο για την πρώτη στο δικόγραφο ― Το Δικαστήριο θα πρέπει να επιτρέψει τον διαχωρισμό του δικογράφου και την καταχώριση νέας προσφυγής εντός της ταχθείσας προθεσμίας ― Πρωτόδικη απόφαση απόρριψης της προσφυγής εν μέρει, ανατράπηκε και εκδόθηκε διαταγή για χωρισμό δικογράφου και καταχώριση ξεχωριστής προσφυγής εντός 15 ημερών, κατ' έφεση.
Ο περί Παροχής Ίσων Ευκαιριών για την Επαγγελματική Αποκατάσταση των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων του 2004 (Ν. 87(Ι)/2004) ― Παραβιάζει την αρχή της ισότητας γιατί δημιουργεί διάκριση αναφορικά με την πρόσληψη και προαγωγή των ατόμων που ανήκουν στην τάξη που δημιουργεί ο Νόμος και των υπολοίπων υποψηφίων ― Εκτεταμένη ανάλυση.
Οι εφεσείοντες επεδίωξαν τόσο πρωτόδικα, όσο και κατ' έφεση, την ακύρωση της προαγωγής των ενδιαφερομένων προσώπων, θέτοντας και ζήτημα αντισυνταγματικότητας του Νόμου 87(Ι)/2004, του οποίου οι διατάξεις εφαρμόστηκαν κατά την λήψη της επίδικης απόφασης προαγωγής, δίδοντας προβάδισμα στα ενδιαφερόμενα πρόσωπα.
Η πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κάνοντας δεχτή την έφεση, αποφάσισε ότι:
1. Η Ολομέλεια συμφωνεί με την άποψη του πρωτόδικου Δικαστή, πως ήταν ξεχωριστές και μη συναφείς οι πράξεις με τις οποίες έγιναν οι δύο προαγωγές, έστω και αν η διαδικασία έγινε την ίδια ημέρα. Από τα πρακτικά διαπιστώνεται πως οι δύο διαδικασίες ήταν ολωσδιόλου ξεχωριστές για κάθε μια από τις δύο προαγωγές, απλώς η μία ακολούθησε την άλλη. Κρίνεται όμως πως εσφαλμένα απορρίφθηκε η προσφυγή που αφορούσε στο ένα από τα ενδιαφερόμενα μέρη, Ανδρέα Χατζηνικολή. Το θέμα ως διαδικαστικό ήταν θεραπεύσιμο, ώστε να παραμείνει το δικαίωμα των εφεσειόντων να προσβάλουν και την προαγωγή του Ανδρέα Χατζηνικολή παρά τη λαθεμένη συμπερίληψη στην αίτηση ακυρώσεως των δύο ξεχωριστών αποφάσεων. Επί του προκειμένου πρωτόδικος Δικαστής αναφέρεται στη νομολογία, περιλαμβανομένης και της υπόθεσης Συμεωνίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 258, χωρίς όμως να εφαρμόσει ότι ακριβώς έκανε σ' εκείνη την υπόθεση η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, που επέτρεψε το χωρισμό του δικογράφου, ώστε η νέα προσφυγή που θα προέκυπτε ως αποτέλεσμα του χωρισμού, να θεωρείται πως καταχωρίστηκε εμπρόθεσμα. Το ίδιο θα έπρεπε να γίνει και στην υπόθεση που εξετάζεται. Ενδείκνυται δε θέματα που καθορίζουν το αντικείμενο της δίκης να αποφασίζονται προδικαστικά, ώστε να μην μένουν και να αποτελούν μέρος της τελικής απόφασης.
Διατάσσεται επομένως ο χωρισμός του δικογράφου, να καταχωριστεί δε μέσα σε 15 ημέρες από σήμερα νέα προσφυγή που να αφορά στην προσβολή της προαγωγής του Ανδρέα Χατζηνικολή. Η προσφυγή, εφόσον καταχωριστεί στο χρονικό διάστημα των 15 ημερών, θα θεωρείται ως εμπρόθεσμα καταχωρισθείσα βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος.
2. Ο Νόμος 87(Ι)/2004 είναι πανομοιότυπος με τον Περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμο του 1997 και 1998 (Ν.55(I)/97) (και το τροποποιητικό Νόμο Ν.100(I)/98), ο οποίος κρίθηκε αντισυνταγματικός στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου (2002) 3 Α.Α.Δ. 534. Η διαφορά που εντοπίζεται στους δύο νόμους είναι η αντικατάσταση της πρόνοιας, που υπήρχε στο Ν.100(I)/98, σύμφωνα με την οποία μέχρι ποσοστού 10% των κενών θέσεων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα θα πληρούνταν από προσοντούχους υποψήφιους που ανήκαν στην καθοριζόμενη στο Νόμο τάξη, που περιλάμβανε τους παθόντες και τέκνα εγκλωβισμένων, ανεξάρτητα από τη συγκριτική τους αξία έναντι των άλλων υποψηφίων. Στον υπό συζήτηση ενώπιον της Ολομέλειας Νόμο (Ν. 87(I)/2004) δεν υπάρχει η ποσόστωση του 10%.
Ο πρωτόδικος Δικαστής έκρινε πως η πρόνοια 3(1) του επίμαχου Νόμου τον διαφοροποιεί από τον Ν.100(I)/98, και τούτο γιατί τα πρόσωπα της συγκεκριμένης ομάδας προτιμούνται μεν έναντι των άλλων υποψηφίων, αλλά μόνο εφόσον είναι περίπου ισοδύναμοι με αυτούς, και βεβαίως κατέχουν τα προβλεπόμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα. Έκρινε επίσης πως είναι εύλογη η διαφοροποίηση που γίνεται μεταξύ των κατηγοριών των ατόμων, των υποψηφίων δηλαδή που ανήκουν στην τάξη που προσδιορίζει ο Νόμος, και των υπολοίπων. Στην πρωτόδικη απόφαση γίνεται αναφορά στην πλούσια νομολογία μας, που αφορά στην έννοια και διάσταση της ισότητας, που διασφαλίζεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία δεν αποκλείονται εύλογες διακρίσεις που γίνονται στη βάση της κτηθείσας πείρας του ανθρώπου και της ρεαλιστικής αντιμετώπισης των πραγμάτων της ζωής.
Η Ολομέλεια έχει τη γνώμη πως ενδεχομένως να μην έχει γίνει πλήρως αντιληπτή η δικαστική σκέψη της Δημοκρατίας ν. Κωνσταντίνου, όπως αυτή διατυπώνεται και στις δύο αποφάσεις που δόθηκαν με την ίδια κατάληξη. Ο Ν.100(I)/98 κρίθηκε αντισυνταγματικός όχι για την πρόνοια του αναφορικά με την ποσόστωση, αλλά για το σύνολο των διατάξεων του που δημιουργούσαν τη διάκριση, αναφορικά με την εφαρμογή από το διοικητικό όργανο των αξιολογικών κριτηρίων για την πρόσληψη ή προαγωγή υποψηφίων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, μεταξύ των υποψηφίων που ανήκαν στην τάξη που δημιουργούσε ο Νόμος και των υπολοίπων υποψηφίων. Ο περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμος 1/90 ειδικά, αλλά και όλοι οι νόμοι που προβλέπουν για την αξιολόγηση των υποψηφίων για τις κενές θέσεις, πρώτου διορισμού ή προαγωγής, στο δημόσιο τομέα διατυπώνονται με τέτοιο τρόπο ώστε να συνάδουν με το Άρθρο 28 του Συντάγματος. Δίδεται δηλαδή ισότιμη ευκαιρία σε όλους τους πολίτες να διεκδικήσουν τις θέσεις, στη βάση των αξιολογικών κριτηρίων που προβλέπει ο νόμος. Οποιαδήποτε πρόνοια του νόμου που εκθεμελιώνει ή μεταβάλλει αυτή τη βάση αναπόφευκτα θα προσκρούσει στο Άρθρο 28 του Συντάγματος.
Στον τίτλο του Νόμου εκδηλώνεται και ο σκοπός του, που είναι η επαγγελματική αποκατάσταση των παθόντων και των τέκνων των εγκλωβισμένων. Εκτός από τον ίδιο τον ανάπηρο, που περιλαμβάνεται στην έννοια «παθών» στο Άρθρο 2(β) του Νόμου και τον εγκλωβισμένο στο (δ), όλα τα υπόλοιπα πρόσωπα είναι οι στενότεροι συγγενείς πεσόντος ή εξαφανισθέντος, αναπήρου ή εγκλωβισμένου. Ειδικά στην περίπτωση, που σύμφωνα με το Νόμο η προαγωγή θεωρείται επαγγελματική αποκατάσταση, όπως στην υπόθεση που εξετάζεται, ενδεχομένως αυτή να γίνει και σε προχωρημένο σημείο της σταδιοδρομίας των υποψηφίων. (Εδώ η ηλικία τους υπερβαίνει τα 50). Με αυτό ως δεδομένο η κοινή λογική δεν δέχεται πως τέτοια επαγγελματική ανέλιξη εντάσσεται στην έννοια της αποκατάστασης. Λαμβάνοντας δε υπόψη πως η τάξη των προσώπων που προβλέπεται στο Νόμο προέκυψε από τα γεγονότα της τούρκικης εισβολής το 1974, είναι φυσικό να φαίνεται πως, λόγω της ηλικίας των ανηκόντων σ' αυτή την τάξη, δύσκολα μπορεί να μιλά κάποιος για επαγγελματική αποκατάσταση.
Βεβαίως, η αντισυνταγματικότητα του Νόμου συντελείται, από την εισαγωγή του κριτηρίου της τάξης που δημιούργησε ο Νόμος μαζί με την υποχρέωση του διοικητικού οργάνου να επιλέγει πρόσωπο που ανήκει σ' αυτή την τάξη, εφόσον κριθεί «περίπου ισοδύναμος» με τους υπόλοιπους υποψήφιους. Αν δεν υπήρχε το νομοθέτημα το διοικητικό όργανο θα επέλεγε, σύμφωνα με τα αξιολογικά κριτήρια, τον καταλληλότερο υποψήφιο. Με την εισαγωγή όμως από το επίμαχο νομοθέτημα αυτού του στοιχείου ανατρέπεται η ισότητα των υποψηφίων έναντι του Νόμου, γι' αυτό και είναι αντίθετος με το Άρθρο 28 του Συντάγματος. Δημιουργείται δε φανερή αδικία γιατί αυτοί που ανήκουν στην τάξη που καθορίζει ο Νόμος έχουν αφενός το δικαίωμα να προαχθούν, εφόσον κριθούν στη βάση των αξιολογικών κριτηρίων υπέρτεροι των άλλων υποψηφίων, ταυτόχρονα όμως διατηρείται γι' αυτούς το δικαίωμα, εφόσον κριθούν περίπου ισοδύναμοι με τους υπόλοιπους υποψηφίους, να δικαιούνται στην προαγωγή. Κάτι βεβαίως που μπορεί να γίνει ακόμη και στις ψηλότερες βαθμίδες της δημόσιας υπηρεσίας ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Επαναλαμβάνεται εδώ αυτό που ειπώθηκε στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου, και στο οποίο ο δικαστής Αρτεμίδης έδωσε ιδιαίτερη έμφαση, ότι δηλαδή αυτή η ευνοϊκή μεταχείριση που προβλέπει ο Νόμος γίνεται εις βάρος των συγκεκριμένων υπόλοιπων υποψηφίων, οι οποίοι ουσιαστικά επωμίζονται την εκπλήρωση της ευθύνης που έχει το σύνολο της πολιτείας απέναντι στην τάξη που ο Νόμος θέλει να ευνοήσει.
Ενόψει αυτών που συζητούνται πιο πάνω, ο επίμαχος Νόμος κρίνεται εξ' ολοκλήρου αντισυνταγματικός.
Ο Δικαστής κος Φρ. Νικολαΐδης ο οποίος συμφώνησε με την απόφαση, η οποία ήταν ομόφωνη, εξέδωσε και δική του ξεχωριστή απόφαση.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Κυπριακή Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου (2002) 3 Α.Α.Δ. 534,
Συμεωνίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 258.
Έφεση.
Έφεση από τους εφεσείοντες εναντίον της απόφασης Δικαστή του Aνωτάτου Δικαστηρίου (Yπ. Aρ. 1078/2004), ημερ.6/4/2006.
Α. Παπαχαραλάμπους, για τους Εφεσείοντες.
Φ. Κωμοδρόμος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη.
Cur. adv. vult.
ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Π.: Οι εφεσείοντες προσέβαλαν με προσφυγή την προαγωγή των δύο ενδιαφερομένων προσώπων Σωτηρίας Ζ. Αναστασίου και Ανδρέα Χατζηνικολή στη μόνιμη θέση Τεχνικού Γεωργικών Ερευνών 1ης τάξης (θέση προαγωγής). Για να επιλέξει τον καταλληλότερο υποψήφιο, και δεδομένου ότι η θέση είναι προαγωγής, η ΕΔΥ εφάρμοσε τις σχετικές διατάξεις του άρθρου 35 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν.1/90). Οι διαδικασίες στις οποίες λήφθηκαν οι αποφάσεις για την προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών έγιναν την ίδια ημέρα, 19.8.2004. Ο διευθυντής αιτιολογώντας τη σύσταση του, υπέρ των δύο ενδιαφερομένων προσώπων, ανέφερε πως όλοι οι υποψήφιοι, εκτός από ένα, προάχθηκαν την ίδια ημερομηνία τόσο στη θέση που υπηρετούσαν όσο και σ' αυτή του πρώτου διορισμού τους. Η διαφορά τους σε αρχαιότητα αναγόταν στην ημερομηνία γέννησης τους. Ως προς δε την αξία ήσαν όλοι ισότιμοι-εξαίρετοι. Το ουσιώδες μέρος της σύστασης του διευθυντή, που είναι πανομοιότυπο και για τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη, έχει ως εξής: (Το παραθέτουμε, γιατί είχε σχέση με αυτά που ακολουθούν στην απόφασή μας).
"Mετά από συνεκτίμηση όλων των στοιχείων των υποψηφίων και αφού λήφθηκαν υπόψη η τεχνική κατάρτιση και οι προσωπικές ιδιότητες και ικανότητες των υποψηφίων, οι απαιτήσεις της υπό πλήρωσης θέσης, καθώς και τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολό τους - αξία, προσόντα, αρχαιότητα - καθώς και το κριτήριο του παθόντος, κρίνω ότι η Αναστασίου Σωτηρία συνολικά είναι περίπου ισοδύναμη με τους άλλους υποψηφίους και τη συστήνω για την πλήρωση της θέσης Τεχνικού Γεωργικών Ερευνών 1ης Τάξης."
Η ΕΔΥ συνεκτίμησε τη σύσταση του διευθυντή με τα υπόλοιπα κριτήρια που θέτει ο νόμος και υιοθετώντας την ίδια αιτιολογία έκρινε πως και τα δύο ενδιαφερόμενα πρόσωπα είναι «περίπου ισοδύναμα» με τους άλλους υποψήφιους, εφαρμόζοντας δε τις πρόνοιες του περί Παροχής Ίσων Ευκαιριών για την Επαγγελματική Αποκατάσταση των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων του 2004 (Ν.87(I)/2004) τους επέλεξε για προαγωγή.
Ο συνάδελφος μας, ενώπιον του οποίου συζητήθηκε πρωτοδίκως η προσφυγή, αποδέχτηκε προδικαστική ένσταση σύμφωνα με την οποία στην αίτηση ακύρωσης προσβάλλονταν δύο ξεχωριστές και μη συναφείς διοικητικές πράξεις. Το αποτέλεσμα ήταν να απορρίψει την προσφυγή, στην έκταση που αφορούσε την προαγωγή του Ανδρέα Χατζηνικολή, για να παραμείνει προς συζήτηση η προτασσόμενη στο δικόγραφο προσφυγή της Σωτηρίας Ζ. Αναστασίου.
Στο ουσιαστικό μέρος της υπόθεσης εξετάστηκε ο βασικός λόγος προσβολής των επίδικων προαγωγών, που ήταν η εισήγηση των εφεσειόντων πως ο πιο πάνω επίμαχος νόμος είναι αντισυνταγματικός, γιατί οι πρόνοιες του είναι αντίθετες με τις διατάξεις του άρθρου 28 του Συντάγματος, οι οποίες διασφαλίζουν την ισότητα όλων έναντι του νόμου, της διοίκησης και της δικαιοσύνης. Προς υποστήριξη της επιχειρηματολογίας τους οι συνήγοροι των εφεσειόντων επικαλέστηκαν την απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Κυπριακή Δημοκρατία ν. Ελένης Κωνσταντίνου (2002) 3 Α.Α.Δ 534. Ο συνάδελφος μας όμως, που δίκασε πρωτόδικα την υπόθεση, εξέφρασε την άποψη πως οι πρόνοιες του επίμαχου Νόμου είναι διαφορετικές από αυτές στον περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμο του 1997 και 1998 (Ν.55(I)/97) και (Ν.100(I)/98), ο οποίος κρίθηκε αντισυνταγματικός στην πιο πάνω υπόθεση.
Η ενώπιόν μας έφεση περιορίζεται στα δύο νομικά ζητήματα που αναφέρουμε πιο πάνω. Θα αρχίσουμε με το πρώτο, που ως διαδικαστικό είναι, και ευκολότερο. Συμφωνούμε με την άποψη του συναδέλφου μας πως ήταν ξεχωριστές και μη συναφείς οι πράξεις με τις οποίες έγιναν οι δύο προαγωγές, έστω και αν η διαδικασία έγινε την ίδια ημέρα. Από τα πρακτικά διαπιστώνεται πως οι δύο διαδικασίες ήταν ολωσδιόλου ξεχωριστές για κάθε μια από τις δύο προαγωγές, απλώς η μία ακολούθησε την άλλη. Κρίνουμε όμως πως ο συνάδελφος μας εσφαλμένα απέρριψε την προσφυγή που αφορούσε στο ένα από τα ενδιαφερόμενα μέρη, Ανδρέα Χατζηνικολή. Το θέμα ως διαδικαστικό ήταν θεραπεύσιμο, ώστε να παραμείνει το δικαίωμα των εφεσειόντων να προσβάλουν και την προαγωγή του Ανδρέα Χατζηνικολή παρά τη λαθεμένη συμπερίληψη στην αίτηση ακυρώσεως των δύο ξεχωριστών αποφάσεων. Επί του προκειμένου ο συνάδελφος μας αναφέρεται στη νομολογία, περιλαμβανομένης και της υπόθεσης Συμεωνίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 258. χωρίς όμως να εφαρμόσει ότι ακριβώς έκανε σ' εκείνη την υπόθεση η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, που επέτρεψε το χωρισμό του δικογράφου, ώστε η νέα προσφυγή που θα προέκυπτε ως αποτέλεσμα του χωρισμού, να θεωρείται πως καταχωρίστηκε εμπρόθεσμα. Φρονούμε πως το ίδιο θα έπρεπε να γίνει και στην υπόθεση που εξετάζουμε. Nα σημειώσουμε δε πως ενδείκνυται θέματα που καθορίζουν το αντικείμενο της δίκης να αποφασίζονται προδικαστικά, ώστε να μην μένουν και να αποτελούν μέρος της τελικής απόφασης.
Διατάσσεται επομένως ο χωρισμός του δικογράφου, να καταχωριστεί δε μέσα σε 15 ημέρες από σήμερα νέα προσφυγή που να αφορά στην προσβολή της προαγωγής του Ανδρέα Χατζηνικολή. Η προσφυγή, εφόσον καταχωριστεί στο χρονικό διάστημα των 15 ημερών, θα θεωρείται ως εμπρόθεσμα καταχωρισθείσα βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος.
Στη συνέχεια θα συζητήσουμε την πιο σοβαρή εισήγηση που έγινε από τους δικηγόρους των εφεσειόντων, ότι δηλαδή ο επίδικος Νόμος, 87(I)/2004, οι πρόνοιες του οποίου εφαρμόστηκαν για να προαχθούν τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη, είναι αντισυνταγματικός. Ο Νόμος αυτός είναι πανομοιότυπος με τον Περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμο του 1997 και 1998 (Ν.55(I)/97) (και το τροποποιητικό Νόμο (Ν.100(I)/98)), ο οποίος κρίθηκε αντισυνταγματικός στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου, που αναφέρεται πιο πάνω. Η διαφορά που εντοπίζεται στους δύο νόμους είναι η αντικατάσταση της πρόνοιας, που υπήρχε στο Ν.100(I)/98, σύμφωνα με την οποία μέχρι ποσοστού 10% των κενών θέσεων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα θα πληρούνταν από προσοντούχους υποψήφιους που ανήκαν στην καθοριζόμενη στο Νόμο τάξη, που περιλάμβανε τους παθόντες και τέκνα εγκλωβισμένων, ανεξάρτητα από τη συγκριτική τους αξία έναντι των άλλων υποψηφίων. Στον υπό συζήτηση ενώπιον μας Νόμο δεν υπάρχει η ποσόστωση του 10%. Το άρθρο όμως 3(1) προβλέπει τα εξής:
"3.-(1) Τηρουμένων των διατάξεων οποιουδήποτε άλλου νόμου ή κανονισμού με βάση τον οποίο πληρούνται κενές θέσεις στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, παθόντες και τέκνα εγκλωβισμένων που είναι υποψήφιοι για διορισμό ή προαγωγή και κατέχουν τα προβλεπόμενα από τους σχετικούς νόμους ή κανονισμούς ή σχέδια υπηρεσίας προσόντα, προτιμώνται έναντι ανθυποψηφίων, οι οποίοι με βάση τα κριτήρια του οικείου νόμου έχουν κριθεί περίπου ισοδύναμοι μ' αυτούς:
Νοείται ότι οι διατάξεις του παρόντος εδαφίου τυγχάνουν εφαρμογής μια φορά μόνο για κάθε παθόντα ή τέκνο εγκλωβισμένου, δηλαδή είτε στο στάδιο της πρόσληψης είτε στο στάδιο μιας από τις προαγωγές:
Νοείται περαιτέρω ότι οι διατάξεις του παρόντος εδαφίου δεν τυγχάνουν εφαρμογής σε πρόσωπα που διορίσθηκαν ή προήχθησαν δυνάμει του περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμου."
Ο συνάδελφος μας έκρινε πρωτοδίκως πως η πιο πάνω πρόνοια του επίμαχου Νόμου τον διαφοροποιεί από τον Ν.100(I)/98, και τούτο γιατί τα πρόσωπα της συγκεκριμένης ομάδας προτιμούνται μεν έναντι των άλλων υποψηφίων, αλλά μόνο εφόσον είναι περίπου ισοδύναμοι με αυτούς, και βεβαίως κατέχουν τα προβλεπόμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα. Έκρινε επίσης πως είναι εύλογη η διαφοροποίηση που γίνεται μεταξύ των κατηγοριών των ατόμων, των υποψηφίων δηλαδή που ανήκουν στην τάξη που προσδιορίζει ο Νόμος, και των υπολοίπων. Στην απόφαση του συναδέλφου μας γίνεται αναφορά στην πλούσια νομολογία μας, που αφορά στην έννοια και διάσταση της ισότητας, που διασφαλίζεται στο άρθρο 28 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία δεν αποκλείονται εύλογες διακρίσεις που γίνονται στη βάση της κτηθείσας πείρας του ανθρώπου και της ρεαλιστικής αντιμετώπισης των πραγμάτων της ζωής.
Ο δικηγόρος της Δημοκρατίας και οι δικηγόροι των ενδιαφερομένων μερών υποστήριξαν το σκεπτικό της πρωτόδικης απόφασης, σε αντίθεση βέβαια με τους δικηγόρους των εφεσειόντων οι οποίοι εισηγήθηκαν πως η σκέψη της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, όπως διατυπώνεται στην απόφαση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου, εφαρμόζεται και στον επίμαχο Νόμο, ο οποίος, και ως εκ τούτου θα πρέπει να κηρυχθεί αντισυνταγματικός.
Έχουμε τη γνώμη πως ενδεχομένως να μην έχει γίνει πλήρως αντιληπτή η δικαστική σκέψη της Δημοκρατίας ν. Κωνσταντίνου, όπως αυτή διατυπώνεται και στις δύο αποφάσεις που δόθηκαν με την ίδια κατάληξη. Ο Ν.100(I)/98 κρίθηκε αντισυνταγματικός όχι για την πρόνοια του αναφορικά με την ποσόστωση, αλλά για το σύνολο των διατάξεων του που δημιουργούσαν τη διάκριση, αναφορικά με την εφαρμογή από το διοικητικό όργανο των αξιολογικών κριτηρίων για την πρόσληψη ή προαγωγή υποψηφίων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, μεταξύ των υποψηφίων που ανήκαν στην τάξη που δημιουργούσε ο Νόμος και των υπολοίπων υποψηφίων. Ο περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμος 1/90 ειδικά, αλλά και όλοι οι νόμοι που προβλέπουν για την αξιολόγηση των υποψηφίων για τις κενές θέσεις, πρώτου διορισμού ή προαγωγής, στο δημόσιο τομέα διατυπώνονται με τέτοιο τρόπο ώστε να συνάδουν με το άρθρο 28 του Συντάγματος. Δίδεται δηλαδή ισότιμη ευκαιρία σε όλους τους πολίτες να διεκδικήσουν τις θέσεις, στη βάση των αξιολογικών κριτηρίων που προβλέπει ο νόμος. Οποιαδήποτε πρόνοια του νόμου που εκθεμελιώνει ή μεταβάλλει αυτή τη βάση αναπόφευκτα θα προσκρούσει στο άρθρο 28 του Συντάγματος. Οι λόγοι εκτίθενται στο σκεπτικό των δύο αποφάσεων στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου, στην οποία και παραπέμπουμε.
Θα εξηγήσουμε όμως, για πλήρη κατανόηση, γιατί οι πρόνοιες του επίμαχου Νόμου δεν μπορεί καν να βρίσκονται μέσα στα πλαίσια εύλογης και για το γενικό συμφέρον αναγκαίας διαφοροποίησης, ενόψει της τάξης των ατόμων που η πολιτεία θέλει να ευεργετήσει. Στον τίτλο του Νόμου εκδηλώνεται και ο σκοπός του, που είναι η επαγγελματική αποκατάσταση των παθόντων και των τέκνων των εγκλωβισμένων. Να σημειώσουμε πως εκτός από τον ίδιο τον ανάπηρο, που περιλαμβάνεται στην έννοια «παθών» στο άρθρο 2(β) του Νόμου και τον εγκλωβισμένο στο (δ), όλα τα υπόλοιπα πρόσωπα είναι οι στενότεροι συγγενείς πεσόντος ή εξαφανισθέντος, αναπήρου ή εγκλωβισμένου. Ειδικά στην περίπτωση, που σύμφωνα με το Νόμο η προαγωγή θεωρείται επαγγελματική αποκατάσταση, όπως στην υπόθεση που εξετάζουμε, ενδεχομένως αυτή να γίνει και σε προχωρημένο σημείο της σταδιοδρομίας των υποψηφίων. (Εδώ η ηλικία τους υπερβαίνει τα 50). Με αυτό ως δεδομένο η κοινή λογική δεν δέχεται πως τέτοια επαγγελματική ανέλιξη εντάσσεται στην έννοια της αποκατάστασης. Λαμβάνοντας δε υπόψη πως η τάξη των προσώπων που προβλέπεται στο Νόμο προέκυψε από τα γεγονότα της τούρκικης εισβολής το 1974, είναι φυσικό να βλέπουμε πως, λόγω της ηλικίας των ανηκόντων σ' αυτή την τάξη, δύσκολα μπορεί να μιλά κάποιος για επαγγελματική αποκατάσταση.
Βεβαίως, η αντισυνταγματικότητα του Νόμου συντελείται, όπως έχουμε ήδη πει, από την εισαγωγή του κριτηρίου της τάξης που δημιούργησε ο Νόμος μαζί με την υποχρέωση του διοικητικού οργάνου να επιλέγει πρόσωπο που ανήκει σ' αυτή την τάξη, εφόσον κριθεί «περίπου ισοδύναμος» με τους υπόλοιπους υποψήφιους. Αν δεν υπήρχε το νομοθέτημα το διοικητικό όργανο θα επέλεγε, σύμφωνα με τα αξιολογικά κριτήρια, τον καταλληλότερο υποψήφιο. Με την εισαγωγή όμως από το επίμαχο νομοθέτημα αυτού του στοιχείου ανατρέπεται η ισότητα των υποψηφίων έναντι του Νόμου, γι' αυτό και είναι αντίθετος με το άρθρο 28 του Συντάγματος. Δημιουργείται δε φανερή αδικία γιατί αυτοί που ανήκουν στην τάξη που καθορίζει ο Νόμος έχουν αφενός το δικαίωμα να προαχθούν, εφόσον κριθούν στη βάση των αξιολογικών κριτηρίων υπέρτεροι των άλλων υποψηφίων, ταυτόχρονα όμως διατηρείται γι' αυτούς το δικαίωμα, εφόσον κριθούν περίπου ισοδύναμοι με τους υπόλοιπους υποψηφίους, να δικαιούνται στην προαγωγή. Κάτι βεβαίως που μπορεί να γίνει ακόμη και στις ψηλότερες βαθμίδες της δημόσιας υπηρεσίας ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Επαναλαμβάνουμε εδώ αυτό που ειπώθηκε στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου, και στο οποίο ο δικαστής Αρτεμίδης έδωσε ιδιαίτερη έμφαση, ότι δηλαδή αυτή η ευνοϊκή μεταχείριση που προβλέπει ο Νόμος γίνεται εις βάρος των συγκεκριμένων υπόλοιπων υποψηφίων, οι οποίοι ουσιαστικά επωμίζονται την εκπλήρωση της ευθύνης που έχει το σύνολο της πολιτείας απέναντι στην τάξη που ο Νόμος θέλει να ευνοήσει.
Ενόψει αυτών που συζητούμε πιο πάνω, ο επίμαχος Νόμος κρίνεται εξ' ολοκλήρου αντισυνταγματικός. Η έφεση επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Ακυρώνεται η διοικητική απόφαση με την οποία προήχθη το ενδιαφερόμενο μέρος Σωτηρία Ζ. Αναστασίου, ενώ για τον Αντρέα Χατζηνικολή εκδίδεται το διάταγμα που αναφέρεται στην απόφασή μας. Τα έξοδα των εφεσειόντων θα επωμιστεί εξ' ολοκλήρου η Δημοκρατία.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Αισθάνομαι την ανάγκη να εξηγήσω τη θέση μου. Διατηρώ τις απόψεις που εξέφρασα στην απόφαση μειοψηφίας στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου (2002) 3 Α.Α.Δ. 534. Το θέμα όμως έχει λυθεί από την απόφαση της πλειοψηφίας.
Στην παρούσα υπόθεση συμφωνώ ότι ο περί Παροχής Ίσων Ευκαιριών για την Επαγγελματική Αποκατάσταση των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμος του 2004, (Ν.87(Ι)/2004) είναι ουσιωδώς όμοιος με τον περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμο του 1997 (Ν.55(Ι)/97), όπως τροποποιήθηκε. Συνεπώς, επειδή δεσμεύομαι από την απόφαση της πλειοψηφίας στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου, ανωτέρω, συμφωνώ με τους συναδέλφους μου. Πράγματι, η αντικατάσταση της πρόνοιας για την ποσόστωση δεν μεταβάλλει τα πράγματα.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.