|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:D412
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΑΙΤΗΣΗ ΑΡ. 92/18
20 ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΥ 2018
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤO ΑΡΘΡO 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ, KAI TA ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟΝ ΠΕΡΙ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΕΚΔΟΣΗΣ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ)
ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ 2018
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ
ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΛΤΔ ΓΙΑ ΑΔΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ
ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ CERTIORARI
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΕΝΔΙΑΜΕΣΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 12.4.2018 ΚΑΙ ΤΗΝ ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΚΑΙ ΤΩΝ ΕΚΔΟΘΕΝΤΩΝ ΔΥΝΑΜΕΙ ΑΥΤΗΣ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΩΝ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 31.5.2018 ΣΤΗΝ ΑΓΩΓΗ ΑΡ. 295/18 ΠΟΥ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΑΠΟ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ ΥΠΕΡ ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΝΤΩΝ, AQUA SOL HOTELS PUBLIC COMPANY LTD KAI XXXXX ΠΑΝΑΓΗ, ΚΑΙ ΕΝΑΝΤΙΟΝ ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ, ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ ΚΑΙ XXXXX ΦΙΛΙΠΠΟΥ, ΚΑΤΟΠΙΝ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΔΙΑΜΕΣΩΝ ΑΠΑΓΟΡΕΥΤΙΚΩΝ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΩΝ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 12.4.2018
---------------------------------
N. Κυπραίος με κ. Μ. Μενελάου, για τους Αιτητές
Μ. Βορκάς με κ. A. Αλεξόπουλο, για Σωτήρη Πίττα, για τους Καθ΄ ων η Αίτηση
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.: Προκειμένου να γίνουν κατανοητά τα επίδικα θέματα, κρίνω σκόπιμο ν' αναφέρω πρώτα μέρος του ιστορικού των γεγονότων που περιβάλλουν την παρούσα Αίτηση.
Οι Καθ΄ ων η Αίτηση 1 και 2 καταχώρησαν στις 12.4.2018 εναντίον της Αιτήτριας και ετέρου προσώπου που ενεργούσε ως διαχειριστής-παραλήπτης, την αγωγή υπ' αρ. 295/18 στο Επαρχιακό Δικαστήριο Αμμοχώστου. Παρατίθεται το σχετικό απόσπασμα από την πρωτόδικη απόφαση:
H υπό διαχείριση Ενάγουσα 1 Εταιρεία και ο διευθυντής της Ενάγων 2 καταχώρησαν στις 12.4.18 εναντίον των ομολογιούχων (Εναγόμενων 1) και του διαχειριστή - παραλήπτη της (Εναγόμενου 2) την παρούσα αγωγή επιδιώκοντας τις ακόλουθες θεραπείες:
"A. Απόφαση και/ή Διάταγμα και/ή Δήλωση του Δικαστηρίου ότι οι Εναγόμενοι δεν δικαιούνται να εκποιήσουν και/ή να πωλήσουν και/ή να αποξενώσουν ενυπόθηκα ακίνητα της Ενάγουσας Αρ. 1, με άλλο τρόπο από αυτόν που προνοείται εις τον Περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Ακινήτων Νόμο αρ. 9/65, όπως αυτός έχει τροποποιηθεί.
Β. Απόφαση και/ή Διάταγμα και/ή Δήλωση του Δικαστηρίου που να αποτρέπει τους Εναγόμενους από του να προωθήσουν οιανδήποτε διαδικασία άλλη από αυτή που προβλέπεται εις τον Περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Ακινήτων Νόμου αρ. 9/65, όπως αυτός τροποποιήθηκε, με σκοπό την εκποίηση και/ή πώληση και/ή αποξένωση οιουδήποτε ενυπόθηκου ακινήτου της Ενάγουσας Αρ. 1.
Γ. Απόφαση και/ή Διάταγμα και/ή Δήλωση του Δικαστηρίου η οποία να αναστέλλει και/ή να παραμερίζει και/ή να ακυρώνει οιαδήποτε διαδικασία έχουν ξεκινήσει και/ή θα ξεκινήσουν οι Εναγόμενοι, με σκοπό την εκποίηση και/ή πώληση και/ή αποξένωση οιουδήποτε ενυπόθηκου ακινήτου της Ενάγουσας Αρ. 1, η οποία διαδικασία είναι αντίθετη με τον τρόπο που ορίζει ο Περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Ακινήτων Νόμου αρ. 9/65, όπως αυτός τροποποιήθηκε.
Δ. Απόφαση και/ή Διάταγμα και/ή Δήλωση του Δικαστηρίου η οποία να αναστέλλει και/ή να παραμερίζει και/ή να ακυρώνει τη διαδικασία πώλησης από τον Εναγόμενο αρ. 2, του ακινήτου με αρ. εγγραφής 0/1710, Φ/Σχ. 0/2-290-373, τεμάχιο 413, Αγία Νάπα, Αμμόχωστος, ιδιοκτησίας της Ενάγουσας 1.
Ε. Ειδικές και/ή Γενικές και/ή Τιμωρητικές και/ή Παραδειγματικές Αποζημιώσεις συνεπεία παράβασης των εκ του νόμου απορρεόντων και/ή συμβατικών καθηκόντων και/ή συνεπεία αμέλειας από τον Εναγόμενο αρ. 2 και/ή από τους Εναγόμενους.
Στ. Απόφαση και/ή Διάταγμα του Δικαστηρίου το οποίο να διατάσσει την αντικατάσταση του Εναγόμενου 2, από τη θέση του Παραλήπτη/Διαχειριστή της Ενάγουσας, και την αντικατάστασή του από άλλο κατάλληλο πρόσωπο."
Την ίδια ημέρα (12.4.18) οι Ενάγοντες εξασφάλισαν μετά από μονομερή αίτηση που συνοδευόταν από ένορκη δήλωση του Ενάγοντα 2 XXXXX Παναγή, το υπό στοιχείο Δ ανωτέρω διάταγμα με το οποίο αναστέλλετο και/ή παραμερίζετο και/ή ακυρώνετο η διαδικασία ιδιωτικής πώλησης του ακινήτου με αρ. εγγραφής 0/1710 Φ/Σχ 0/2-290-373 τεμάχιο 413 Αγία Νάπα Αμμόχωστος μέχρι πέρατος της παρούσης αιτήσεως."
Το πρωτόδικο Δικαστήριο αφού άκουσε όλους τους διαδίκους, με απόφαση του ημερ. 31.5.2018, οριστικοποίησε το εκδοθέν μονομερές Διάταγμα (υπό στοιχείο Δ) και περαιτέρω εξέδωσε και τα Διατάγματα υπό στοιχεία Α, Β και Γ ανωτέρω.
Στις 28.6.2018 κατόπιν μονομερούς αιτήσεως των Αιτητών, παρεχώρησα Άδεια για καταχώρηση της υπό εξέταση Αίτησης. Ο λόγος που δόθηκε η άδεια φαίνεται στην απόφαση μου και αφορούσε στο ότι ".. απ' ότι φαίνεται από την πρωτόδικη απόφαση προχώρησε και αποφάσισε επίδικα θέματα τελεσίδικα και έξω από τις παραμέτρους για εξέταση έκδοσης και οριστικοποίησης προσωρινών Διαταγμάτων βάσει του Άρθρου 32 του Ν.14/60".
Οι Αιτητές στηρίζουν την υπό εξέταση αίτηση τους στους ακόλουθους λόγους:
"3. Οι λόγοι επί των οποίων βασίζεται το αίτημα για τη θεραπεία είναι:
3.1 Ο Δικαστής του Επαρχιακού Δικαστηρίου Αμμοχώστου ενήργησε καθ' υπέρβαση ή/και με κατάχρηση ή/και με έλλειψη δικαιοδοσίας, αρμοδιότητας και εξουσίας και τελώντας υπό έκδηλη νομική πλάνη προέβη στις ακόλουθες ενέργειες που αποτελούν νομικά σφάλματα:
(ί) Δεν περιορίστηκε στην εξέταση ως προς το κατά πόσο το προσωρινό Διάταγμα έπρεπε να καταστεί απόλυτο ή να ακυρωθεί και προχώρησε με την διάγνωση της ουσίας της Αγωγής. Το Δικαστήριο κακώς προέβη στην εκδίκαση των «δύο θεμελιακών θεμάτων» που αφορούν (α) την νομιμοποίηση καταχώρησης από την υπό διαχείριση Εταιρεία και τον διευθυντή της κατά του ομολογιούχου και του Διαχειριστή/Παραλήπτη, και (β) την δυνατότητα και τον τρόπο πώλησης ενυπόθηκης ακίνητης περιουσίας της υπό διαχείριση Εταιρείας από τον Διαχειριστή/Παραλήπτη. Το Δικαστήριο αποφάσισε τελεσίδικα στη παράγραφο 9 της Απόφασης του ότι η Ενάγουσα Εταιρεία έχει δικαίωμα να στραφεί εναντίον του Παραλήπτη/Διαχειριστή όσο και εναντίον της Εναγομένης 1 Τράπεζας. Ακολούθως στην σελίδα 16 της Απόφασης ο Δικαστής αποφάσισε πως οι Εναγόμενοι και κάθε ένας από αυτούς προωθούν μια παράνομη διαδικασία, η οποία δεν πληροί το γράμμα του Νόμου και τις προϋποθέσεις που θέτει αυτός για τη πώληση οποιουδήποτε ενυπόθηκου ακινήτου.
(ii) Ενεργώντας υπό καθεστώς νομικής πλάνης παραγνώρισε και δεν εξέτασε σωστά την έλλειψη κατεπείγοντος και τις ψευδείς δηλώσεις του Ενάγοντα 2 (ενόρκως δηλούντα στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση), δηλώνοντας στα πρακτικά της Ακρόασης πως το γεγονός ότι ο Ενάγοντας έμαθε για τη διαδικασία πώλησης από το 2015 και απλά «είπε μας ψέματα εδώ ότι εγώ το έμαθα προχθές εντελώς τυχαία» δεν επηρεάζει το αν θα καταστεί απόλυτο ή/και εκδοθεί ενδιάμεσο απαγορευτικό διάταγμα.
(iii) Αποφάσισε ότι ο Περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Ακινήτων Νόμου 9/65 εμποδίζει την πώληση ενυπόθηκου ακινήτου δια προσφορών από τον Παραλήπτη/Διαχειριστή (Εναγόμενο 2), παραγνωρίζοντας τις πρόνοιες του ίδιου Νόμου, καθώς επίσης και τις πρόνοιες του Περί Εργασιών Πιστωτικών Ιδρυμάτων Νόμους του 1997 - 2018 Άρθρο 12, του Περί Φορολογίας Κεφαλαιουχικών Κερδών Νόμους του 1980 - 2017 Άρθρα 2 και 5, του Περί Κτηματολογικού και Χωρομετρικού Τμήματος (Τέλη και Δικαιώματα) Νόμο Κεφ. 219 Άρθρο 2 και 12 (2), και του περί Συμβούλων Αφερεγγυότητας Νόμο του 2015 (Ν.64(Ι)/2015), όλες εκ των οποίων αποσκοπούν στο να δοθεί η δυνατότητα στις εμπορικές τράπεζες να μειώσουν τα μη εξυπηρετούμενα δάνεια είτε μέσω της αγοράς ακινήτων είτε μέσω της πώλησης αυτών από επαγγελματίες συμβούλους αφερεγγυότητας που ενεργούν ως Διαχειριστές/Παραλήπτες.
(ϊν) Εφάρμοσε αλλοδαπό δίκαιο και συγκεκριμένα το Αγγλικό Insolvency Act 1986.
(ν) Εξέδωσε τα διατάγματα A - Δ που είναι ταυτόσημα και παρόμοια με τα Διατάγματα A - Δ που αξιώνουν οι Ενάγοντες με το Γενικά Οπισθογραφημένο Κλητήριο Ένταλμα και ουσιαστικά απόδωσε στους Ενάγοντες όλες τις θεραπείες που αξιώνουν με την αγωγή τους στο ενδιάμεσο αυτό στάδιο, προτού αυτοί καταχωρήσουν Έκθεση Απαίτηση ή/και αποδείξουν την υπόθεση τους."
Οι Καθ' ων η Αίτηση κατεχώρησαν ένσταση. Με αυτή προβάλλεται ότι η Αιτήτρια είχε διαθέσιμη υπαλλακτική θεραπεία, δεν υπήρχαν "ειδικές" περιστάσεις για παραχώρηση άδειας, δεν υπήρξε υπέρβαση δικαιοδοσίας από το Επαρχιακό Δικαστήριο όπως ούτε και προφανής παρανομία ώστε να δικαιολογείται η παραχώρηση άδειας, ο Εναγόμενος 2 κατεχώρησε έφεση εναντίον της πρωτόδικης απόφασης και η προώθηση των δύο διαδικασιών συνιστά κατάχρηση της διαδικασίας. Επίσης ότι η καταχώρηση από τους δύο διαδίκους δύο διαφορετικών ένδικων μέσων εναντίον της πρωτόδικης απόφασης είναι το αποτέλεσμα κοινού σχεδιασμού και συνεπώς η Αιτήτρια κωλύεται από του να ισχυρίζεται ότι δεν είχε υπαλλακτική θεραπεία. Τέλος ότι υπήρξε απόκρυψη ουσιωδών γεγονότων από την Αιτήτρια η οποία δεν παρουσίασε τα γεγονότα στην ορθή τους διάσταση και το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν τελούσε υπό έκδηλη νομική πλάνη όταν εξέδωσε το προσβαλλόμενο Διάταγμα.
Αμφότεροι οι ευπαίδευτοι συνήγοροι παρουσίασαν γραπτές αγορεύσεις και προέβησαν στις αναγκαίες διευκρινίσεις ενώπιον μου.
Πρώτο θέμα το οποίο πιστεύω θα πρέπει να εξεταστεί, ως θέμα δημόσιας τάξης, είναι η διεύρυνση υπό της Αιτήτριας στην Αίτηση της, των λόγων επί των οποίων στηρίζεται και δεν συνάδουν με τον λόγο για τον οποίο δόθηκε η Άδεια.
Όπως ήδη έχω αναφέρει, η άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση εντάλματος Certiorari δόθηκε από ότι εξειδικεύεται στην ίδια την απόφαση μου ημερ 28.6.2018 για το λόγο ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο "προχώρησε και αποφάσισε επίδικα θέματα τελεσίδικα και έξω από τις παραμέτρους για εξέταση έκδοσης και οριστικοποίησης προσωρινών διαταγμάτων βάσει του Άρθρου 32 του Ν.14/60".
Στο Σύγγραμμα "Προνομιακά Εντάλματα" του κ. Π. Αρτέμη σελ. 171 αναφέρεται:
"4.71 Σε καμιά από τις αποφάσεις δεν υποστηρίζεται ότι η δικαιοδοσία για την έκδοση διατάγματος Σερτιοράρι μπορεί να ασκηθεί για οποιουσδήποτε λόγους άλλους από εκείνους για τους οποίους είχε δοθεί η άδεια.
Υιοθέτηση τέτοιας αρχής θα εξουδετέρωνε την ανάγκη για την παροχή άδειας ως αναγκαίας προϋπόθεσης για την υποβολή αίτησης για την έκδοση προνομιακού εντάλματος. Η δικαιοδοσία του δικαστηρίου περιορίζεται στην εξέταση των λόγων για τους οποίους επιδιώκεται η ακύρωση της απόφασης κατωτέρου δικαστηρίου όπως βεβαιώνεται από την άδεια η οποία παραχωρείται και κατ' ακολουθία διατυπώνεται στην αίτηση για την έκδοση εντάλματος Σερτιοράρι[1].
4.72 Η αίτηση για την έκδοση εντάλματος Certriorari πρέπει να περιορίζεται στους λόγους για τους οποίους έχει παραχωρηθεί η άδεια. Διαφορετικά, η ανάγκη για την παραχώρηση άδειας για την έκδοση προνομιακού εντάλματος θα εξουδετερωνόταν, καθώς και η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου να αρνηθεί την παραχώρηση της[2]"
Στην Γεωργιάδου (Αρ.2) (1990) 1 Α.Α.Δ. 382, 385 επιγραμματικά αναφέρεται ότι κατά την εξέταση αίτησης για Certiorari "δεν παρέχεται ευχέρεια για την θεώρηση οποιουδήποτε άλλου θέματος εκτός από εκείνα για τα οποία παραχωρήθηκε άδεια για την υποβολή της αίτησης". Το Δικαστήριο ως αποτέλεσμα προχώρησε και εξέτασε την αίτηση μόνο επί των θεμάτων για τα οποία δόθηκε άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση εντάλματος Certiorari.
Η Αιτήτρια στην υπό εξέταση αίτηση στην §3, στηρίζει αυτή σε πέντε συνολικά λόγους. Απ' αυτούς μόνο ο πρώτος λόγος (§3.1(i)) αφορά τον λόγο για τον οποίο δόθηκε άδεια και συνεπώς το Δικαστήριο θα εξετάσει μόνο αυτόν τον λόγο.
Η πλούσια νομολογία μας, έχει αναλύσει και ξεκαθαρίσει τις αρχές που διέπουν την άσκηση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου για έκδοση προνομιακών ενταλμάτων. Στην Helington Commodities Ltd κ.α. (2009) 1(Β) Α.Α.Δ. 926, 938 αναφέρονται σχετικά.
"Το ένταλμα Certiorari παρέχει στο Ανώτατο Δικαστήριο την ευχέρεια άσκησης ελέγχου όσον αφορά τη νομιμότητα μιας απόφασης ενός κατώτερου Δικαστηρίου. (Marewave Shipping and Trading Company Ltd (1992) 1 Α.Α.Δ. 116). Οι λόγοι που μπορούν να οδηγήσουν στην έκδοση εντάλματος Certiorari περιλαμβάνουν,
(1) Υπέρβαση ή έλλειψη δικαιοδοσίας,
(2) Πρόδηλη πλάνη Νόμου,
(3) Προκατάληψη ή συμφέρον από πρόσωπα που λαμβάνουν την
απόφαση,
(4) Λήψη της απόφασης με δόλο ή ψευδορκία· και
(5) Παράβαση των κανόνων φυσικής δικαιοσύνης.
(Βλέπε The Attorney-General v. Christou (1962) C.L.R. 129, Pastellopoulos v. Republic (1985) 2 C.L.R. 165, Christofi v. Iacovidou (1986) 1 C.L.R. 236, In Re Argyrides (1987) 1 C.L.R. 30 και Πέτρου Αρτέμη "Προνομιακά Εντάλματα", σελ. 119)
Όπως έχει θέσει το θέμα ο Δικαστής Νικολάου εκδίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Τζεννάρο Περέλλα (Αρ. 2) (1995) 1 Α.Α.Δ. 692,
"Η εμβέλεια του προνομιακού εντάλματος Certiorari, όπως την ανεγνώρισε τελικά η σύγχρονη αγγλική νομολογία, παρέχει δυνατότητα για άσκηση ελέγχου από ανώτερο προς κατώτερο δικαστήριο - όχι όμως αναθεώρηση της ορθότητας της απόφασης του κατώτερου δικαστηρίου - με προοπτική την επέμβαση, είτε όπου το κατώτερο δικαστήριο ενήργησε εκτός της δικαιοδοσίας του ή την υπερέβη είτε όπου προκύπτει στην όψη του "πρακτικού" της απόφασης του κατώτερου δικαστηρίου προφανές νομικό λάθος έστω και αν αυτό δεν άπτεται της δικαιοδοσίας."
Η νομική πλάνη θα πρέπει να είναι καταφανής από το πρακτικό και να αναφέρεται στις περιπτώσεις όπου υπάρχει φανερά εσφαλμένη ερμηνεία Νόμου ή εσφαλμένη εφαρμογή του σε δεδομένη περίπτωση. Η πλάνη θα πρέπει αμέσως να μπορεί να διακριβωθεί από το Δικαστήριο και όχι κατόπιν έρευνας όλων των στοιχείων ή της μαρτυρίας. (βλ. Σύγγραμμα "Προνομιακά Εντάλματα" του κ. Π. Αρτέμη σελ. 127). Όταν δε γίνεται αναφορά σε "πρακτικό" αυτό σημαίνει κατά κανόνα το κείμενο της προσβαλλόμενης απόφασης και οτιδήποτε άλλο που με ρητή αναφορά ενσωματώνεται σ' αυτό. (βλ. "Προνομιακά Εντάλματα" (άνω) σελ. 129).
Στην Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου κ.α. (1995) 1 Α.Α.Δ. 248 λέχθηκαν τα ακόλουθα σχετικά με τον τρόπο εξέτασης αίτησης για έκδοση και οριστικοποίηση προσωρινού Διατάγματος.
"Ο τρόπος εφαρμογής του Άρθρου 32 για έκδοση, ή μη, παρεμπίπτοντος διατάγματος εξετάστηκε και αναλύθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο σε αριθμό υποθέσεων - (βλ., μεταξύ άλλων, Karydas Taxi Co. Ltd. v. Andreas Komodikis (1975) 1 C.L.R. 321· Acropol Shipping Company Ltd. and Others v. Petros I. Rossis (1976) 1 C.L.R. 38· Νemitsas Industries Ltd. v. S. & S. Maritime Lines Ltd. and Others (1976) 1 C.L.R. 302· Constantinides v. Makriyiorghou and Another (1978) 1 C.L.R. 585· Papastratis v. Petrides (1979) 1 C.L.R. 231· Μ. & M. Transport v. Eteria Astikon Leoforion (1981) 1 C.L.R. 605· Odysseos v. Pieris Estates and Others (1982) 1 C.L.R. 557· Jonitexo Ltd. v. Adidas (1984) 1 C.L.R. 263· Global Cruises S.A. και Άλλη v. Metro Shipping & Travel Ltd. (1989) 1 Α.Α.Δ. 182· Χάρης Φεσσάς (1990) 1 Α.Α.Δ. 704).
To Δικαστήριο, μετά την καταχώριση της ένστασης, έχει εξουσία και υποχρέωση να επιληφθεί της υπόθεσης, να ακούσει και τις δύο πλευρές και να διαπιστώσει αν οι προϋποθέσεις που ο νομοθέτης έταξε στο Άρθρο 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων ικανοποιούνται. Αν υπάρχει διάσταση πάνω στα γεγονότα μεταξύ των διαδίκων, σύμφωνα με τη Δ.48, θ.4, ο διάδικος που έχει το βάρος της απόδειξης πρέπει να είναι έτοιμος να αποδείξει τα γεγονότα πάνω στα οποία βασίζεται - (βλ., μεταξύ άλλων, Stylianou v. Stylianou, (ανωτέρω), σελ. 527).
Το Δικαστήριο κρίνει και αποφασίζει πάνω στην ολότητα του ενώπιόν του υλικού. Η αντίθετη γνώμη του πρωτόδικου Δικαστηρίου, αναφορικά με την ερμηνεία και εφαρμογή της Δ.48, θ.4, δεν επηρέασε την κρίση του, γιατί εξέτασε και έλαβε υπόψη του όλα τα ενώπιόν του στοιχεία.
Στη διαδικασία του προσωρινού διατάγματος, το έργο του Δικαστηρίου είναι περιορισμένο. Το καθήκον του περιορίζεται στη διαπίστωση κατά πόσο ικανοποιούνται οι τρεις προϋποθέσεις που απαιτούνται για επιτυχία:-
(α) Σοβαρό ζήτημα για εκδίκαση.
(β) Ορατή προοπτική και/ή πιθανότητα ότι ο ενάγων δικαιούται σε θεραπεία στην αγωγή.
(γ) Να είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο χωρίς την έκδοση του διατάγματος.
Το Δικαστήριο, κατά την εκδίκαση αίτησης για προσωρινό διάταγμα, πρέπει να αποφεύγει να καταλήγει σε συμπεράσματα αναφορικά με την πλήρη εξέταση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της υπόθεσης. Αυτό εναπόκειται στην κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, κατά τη δίκη της ουσίας της υπόθεσης. Στην Απόφαση Jonitexo Ltd. v. Adidas, (ανωτέρω), ειπώθηκαν στις σελ. 267 και 268 τα ακόλουθα:-
"I would like to observe that at the stage of granting or refusing an interlocutory injunction, such as the one which was made in the present case, the parties should limit themselves to the issue of whether or not, in the light of the provisions of section 32(1) of Law 14/60 and of the relevant principles of law, such an injunction should be granted; and this clear interlocutory stage of the proceedings should not be treated as an opportunity for the parties to fight out the merits of the case either by adducing evidence or by advancing arguments in this respect."
..................................
"The appropriate stage at which the rights of the parties to the action concerned are to be determined is when judgment will be given on the merits of the action, and not the stage of the interlocutory injunction which is the subject matter of this appeal; consequently, in order to avoid prejudging, in any way, any of the issues relevant to the merits of this case I will refrain from referring to any one of them; and, of course, the granting of the interlocutory injunction by the trial Court, and the fact that such injunction is now upheld by this Court, should not be treated as prejudging whether or not the respondents, as plaintiffs, are entitled to succeed in their action against the appellants as defendants."
Στην Δημοκρατία της Σλοβενίας ν. Beograska Banka D.D (1999) 1 Α.Α.Δ. 225 το Εφετείο (απόφαση πλειοψηφίας) και πάλι τόνισε τα ακόλουθα:
"Το αρχικό μας σχόλιο, προτού ασχοληθούμε με τα ζητήματα που εγείρονται στην έφεση, είναι πως η συζήτηση της υπόθεσης, στην πρωτόδικη κυρίως διαδικασία, αλλά καΙ εδώ, ξέφυγε από το καθιερωμένο νομικό πλαίσιο, που ουσιαστικά θεσμοθετείται στο άρθρο 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου, Ν.14/60, όπου καθιερώνεται η εξουσία των Δικαστηρίων να εκδίδουν παρεμπίπτοντα διατάγματα. Θα υπενθυμίσουμε τις διατάξεις του άρθρου, μεταφέροντας εδώ αυτούσιο το εδάφιο 1, και τη σημαντική, για την υπόθεση που μας απασχολεί, επιφύλαξη σ' αυτό.
«Τηρουμένου οποιουδήποτε διαδικαστικού κανονισμού, κάθε δικαστήριο, κατά την άσκηση της πολιτικής αυτού δικαιοδοσίας, δύναται να εκδίδει απαγορευτικό διάταγμα (παρεμπίπτον, διηνεκές, ή προστακτικό) ή να διορίζει παραλήπτη σε όλες τις περιπτώσεις στις οποίες το δικαστήριο κρίνει αυτό δίκαιο ή πρόσφορο, αν και δεν αξιώνονται ή χορηγούνται μαζί με αυτό αποζημιώσεις ή άλλη θεραπεία:
Νοείται ότι παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα δεν θα εκδίδεται εκτός εάν το δικαστήριο ικανοποιηθεί ότι υπάρχει σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση κατά τη διαδικασία επί ακροατηρίου, ότι υπάρχει πιθανότητα ότι ο ενάγων δικαιούται σε θεραπεία, και ότι, εκτός εάν εκδοθεί παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα, θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο.»
(Η υπογράμμιση μας δηλώνει και τη σημασία που έχει η προϋπόθεση αυτή στα γεγονότα της υπό συζήτηση έφεσης).
Οι αγορεύσεις των δικηγόρων των διαδίκων κάλυψαν την ουσία της υπόθεσης σε όλες τις λεπτομέρειες, ενώ παρουσιάστηκε και όγκος αποδεικτικού υλικού. Ειναι γι' αυτό το λόγο που, προφανώς, ο πρωτόδικος δικαστής μολονότι χειρίστηκε ορθά την κατάληξη της ετυμηγορίας του, ακυρώνοντας δηλαδή το διάταγμα που εκδόθηκε με τη μονομερή αίτηση, εντούτοις στο σκεπτικό της απόφασης του παρουσιάζονται σημεία που καταδεικνύουν πως διέλαθε της προσοχής του ότι στη διαδικασία που διηύθυνε δεν εξεταζόταν η ουσία της αγωγής. Η δικαιοδοσία του περιοριζόταν στη συζήτηση του ερωτήματος, αν το προσωρινό διάταγμα θα γινόταν απόλυτο ή θα ακυρωνόταν. Δεν είχε αρμοδιότητα να διαγνώσει την ουσία της αγωγής. Το άρθρο 22(4)(β) του περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60, παρέχει εξουσία στους δικαστές Επαρχιακού Δικαστηρίου, ανεξάρτητα από βαθμό, να εκδίδουν οποιοδήποτε διάταγμα σε αγωγή, εφόσο όμως δεν διαγιγνώσκεται σ' αυτό η ουσία της."
(οι άνω υπογραμμίσεις είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
Στην Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita - Aluminium Co Ltd κ.α. (2002) 1 Α.Α.Δ. 2015 που ακολούθησε λέχθηκαν επίσης τ' ακόλουθα:
"Στη διαδικασία του Προσωρινού Διατάγματος το έργο του Δικαστηρίου περιορίζεται στη διαπίστωση του κατά πόσο ικανοποιούνται οι τρεις προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 32 του Νόμου 14/60."
Στην προσβαλλόμενη απόφαση παρατηρώ τ' ακόλουθα:
Τα ισχυριζόμενα γεγονότα που περιβάλλουν την αγωγή ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου είναι τ' ακόλουθα όπως αυτά καταγράφονται στις σελ. 5-7 της πρωτόδικης απόφασης.
"Ο Εναγόμενος 2 διορίστηκε παραλήπτης-διαχειριστής της Ενάγουσας 1 στις 9.12.14 δυνάμει ομολόγου κυμαινόμενης επιβάρυνσης ημερ. 3.2.10. Προηγούμενα και συγκεκριμένα στις 13.10.14 τον Εναγόμενο 2 είχε διορίσει ως διαχειριστή-παραλήπτη της Ενάγουσας 1 Εταιρείας στις 13.10.14 η Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ δυνάμει ομολόγου κυμαινόμενης επιβάρυνσης ημερ. 24.11.09. Ακολούθησαν δικαστικές διαδικασίες από τον διαχειριστή-παραλήπτη εναντίον της Ενάγουσας 1 για την απρόσκοπτη πρόσβαση του στα περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας και της Ενάγουσας Εταιρείας που αμφισβητούσε το διορισμό του διαχειριστή-παραλήπτη. Το 2017 δυνάμει των προνοιών του περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Νόμου (όπως τροποποιήθηκε) η Εναγόμενη 1 ως ενυπόθηκος δανειστής επιχείρησε την δια δημοσία πλειστηριασμού πώληση του επίδικου ενυπόθηκου ακινήτου αποστέλλοντας τις ειδοποιήσεις που προβλέπονται στο τροποποιηθέν άρθρο 44 του Νόμου και τις όποιες ο Ενάγων 2 ισχυρίζεται ότι ουδέποτε έλαβε. Προς αντιμετώπιση της δημιουργηθείσας κατάστασης οι Ενάγοντες καταχώρησαν την αγωγή 371/17 επιδιώκοντας σχετικά διατάγματα αναστολής και/ή ακύρωσης της αρξάμενης διαδικασίας εκποίησης του ενυπόθηκου επίδικου ακινήτου και το ίδιο έπραξαν και με την αίτηση-έφεση 53/17 την οποία απέσυραν στις 14.7.17 αφού οι Εναγόμενοι 1 ακύρωσαν τον προγραμματισμένο πλειστηριασμό με δικαίωμα να "επανέλθουν με νέα διαδικασία. Να ξεκινήσουν από την αρχή." όπως φαίνεται στο σχετικό πρακτικό του Δικαστηρίου. Προφανώς εννοώντας να αρχίσουν εκ νέου τη δυνάμει του Νόμου διαδικασία της δια δημοσίου πλειστηριασμού πώλησης του ενυπόθηκου ακινήτου.
Η παρούσα είναι η δεύτερη προσπάθεια του διαχειριστή-παραλήπτη πώλησης του ενυπόθηκου ακινήτου. Δεν επιλέγηκε αυτήν τη φορά η διαδικασία που προβλέπεται στο μέρος VIA του περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Νόμου 9/65 αλλά η δημοσίευση στην εφημερίδα "Φιλελεύθερος" της πρόθεσης πώλησης του ενυπόθηκου ακινήτου με τελευταία μέρα υποβολής προσφορών την 12.4.18. Η Εναγόμενη 1 Τράπεζα που ενεργούσε προηγουμένως για την εκποίηση του ενυπόθηκου ακινήτου δια δημοσίου πλειστηριασμού ακινήτου ως ενυπόθηκος δανειστής στην παρούσα διαδικασία ενεργεί ως ομολογιούχος δια του διορισθέντος από την ίδια διαχειριστή-παραλήπτη και επιλέγει την πώληση του ακινήτου όχι δυνάμει των προνοιών του περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Νόμου, αλλά με δημοσίευμα στον τύπο αποδεχόμενη προσφορές με πρόθεση η ίδια η τράπεζα να αγοράσει το ακίνητο."
Το πρωτόδικο Δικαστήριο έθεσε δύο "θεμελιακά", όπως τα χαρακτήρισε, θέματα τα οποία έπρεπε να αποσαφηνιστούν για να φανεί αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις και η δυνατότητα έκδοσης ή μη των λοιπών αιτουμένων διαταγμάτων.
"(α) Η νομιμοποίηση καταχώρησης της παρούσας αγωγής από την υπό διαχείριση εταιρεία και τον Διευθυντή της κατά των ομολογιούχων και του διορισθέντος απ΄ αυτούς διαχειριστή-παραλήπτη και
(β) Η δυνατότητα και ο τρόπος πώλησης ενυπόθηκης ακίνητης περιουσίας της υπό διαχείριση εταιρείας από τον διαχειριστή-παραλήπτη."
Το πρωτόδικο Δικαστήριο αφιερώνοντας αρκετό μέρος της απόφασης του, περί τις 10 σελίδες από το σύνολο 22 σελίδων, κατέληξε μετά από ανάλυση των γεγονότων, ερμηνεία νόμων και με αναφορά σε νομικά συγγράμματα και νομολογία, ότι οι Ενάγοντες νομιμοποιούνται στην έγερση της αγωγής και αναφορικά με το δεύτερο ερώτημα τ' ακόλουθα:
"Οι Εναγόμενοι και κάθε ένας από αυτούς προωθούν μια παράνομη διαδικασία, η οποία δεν πληροί το γράμμα του νόμου και τις προϋποθέσεις που θέτει αυτός δια την πώληση οποιουδήποτε ενυπόθηκου ακινήτου. Σε αυτή την περίπτωση ελλείπουν εκείνες οι ασφαλιστικές δικλίδες ότι το ακίνητο θα πωληθεί στην πραγματική τιμή. Επομένως θα μείνει μεγαλύτερο υπόλοιπο στο δάνειο που εξασφαλίζεται με την υποθήκη, και το οποίο θα πρέπει να καλυφθεί από την υπό διαχείριση εταιρεία και τους εγγυητές της.
Όπως διαλαμβάνεται στον περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Νόμο Ν.9/65, ο εγγυητής Ενάγων 2 (και άλλοι εγγυητές αλλά και η Ενάγουσα 1), έχουν δικαίωμα στη διαδικασία εκποίησης του ακινήτου σύμφωνα με τον Νόμο 9/65, αφού μπορεί να λάβουν γνώση της διαδικασίας εκποίησης και να ενστούν με αίτηση-έφεση ή εν πάση περιπτώσει να προβούν στις δικές τους εκτιμήσεις για την αξία του ενυπόθηκου ακινήτου.
Μέσα από τις πρόνοιες του Νόμου οι οποίες επιβάλλουν όπως αυτή ακολουθηθεί αναγκαστικά σε περίπτωση πώλησης ενυπόθηκου ακινήτου, διασφαλίζονται τα συμφέροντα των ενυπόθηκων δανειστών, των εγγυητών τους αλλά και των υπόλοιπων εξασφαλισμένων προνομιούχων πιστωτών κατά προτεραιότητα.
Εάν η πώληση διενεργείτο μέσω της ασφαλούς διαδικασίας εκποίησης της υποθήκης δια δημοσίου πλειστηριασμού, τότε η Εναγόμενη 1 δεν θα είχε άμεση ενημέρωση της εκτιμητέας αξίας του ακινήτου, ούτε και βέβαια των υπόλοιπων προσφορών. Με τη διαδικασία που ακολουθήθηκε έχει πλήρη εικόνα των προσφορών προτού η ίδια υποβάλει την δική της προσφορά για την αγορά του ενυπόθηκου ακινήτου.
Δεν είναι όμως επιτρεπτό η Εναγόμενη 1 να προωθεί καταχρηστικά τη διαδικασία της ιδιωτικής πώλησης δια προσφορών για να αγοράσει το ακίνητο σε προνομιακή και πιθανώς όχι την πραγματική τιμή, κατά παρέκκλιση των προνοιών του περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Νόμου Ν.9/65.
Με τον τρόπο που επιλέγηκε επηρεάζονται τα δικαιώματα του ενυπόθηκου οφειλέτη τα οποία κατοχυρώνονται μέσα από τις πρόνοιες του περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Νόμου Ν.9/65 τα οποία οι Εναγόμενοι παρακάμπτουν χρησιμοποιώντας τη διαδικασία της πώλησης δια προσφορών με σκοπό την αγορά του ενυπόθηκου ακινήτου από τους ίδιους σε εξευτελιστική και/ή εν πάση περιπτώσει μη πραγματική τιμή."
Συνεπώς, με τις άνω καταλήξεις του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ουσιαστικά δεν απομένει οτιδήποτε για να εκδικαστεί όταν η αγωγή προχωρήσει σε εκδίκαση επί της ουσίας της πλην του θέματος των αποζημιώσεων και αντικατάστασης του Εναγομένου 2, αιτούμενες θεραπείες υπό (Ε) - (ΣΤ) πιο πάνω.
Αφού δε το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε ως ανωτέρω στη σελ. 18 της απόφασης του αναφέρει:
"Αφού έχουν απαντηθεί τα δύο ουσιαστικά ερωτήματα και έχει καταδειχθεί ότι οι Ενάγοντες δεν είναι δυνατό να μένουν χωρίς θεραπεία (remedyless) σε περίπτωση αντικανονικής άσκησης των καθηκόντων του διαχειριστή-παραλήπτη θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσο συντρέχουν σωρευτικά οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου Ν.14/60 για την οριστικοποίηση του εκδοθέντος διατάγματος και/ή την έκδοση των υπόλοιπων διαταγμάτων τα οποία οι Ενάγοντες-Αιτητές εξαιτούνται με τη μονομερή αίτηση."
Αφού αναφέρθηκε στη νομολογία που διέπει το θέμα κατέληξε πολύ συνοπτικά ότι "συντρέχουν σωρευτικά και οι 3 προϋποθέσεις του άρθρου 32 του Ν.14/60. Οι Αιτητές έχουν παρουσιάσει σοβαρές ενδείξεις ύπαρξης ενός δικαιώματος τους από το οποίο μπορούν να εξασφαλίσουν τις θεραπείες που επιδιώκουν, ενώ αν αφεθεί να προχωρήσει η διαδικασία της πώλησης του ενυπόθηκου ακινήτου με τον τρόπο που επιχειρείται θα είναι αδύνατο να απονεμηθεί πλήρως δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο".
Με όλο το σεβασμό στον πρωτόδικο Δικαστή, με τον χειρισμό που προέβη διέγνωσε την ουσία της αγωγής και "ξέφυγε από το καθιερωμένο νομικό πλαίσιο που ουσιαστικά θεσμοθετείται από το Άρθρο 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου, 14/60". Η νομική πλάνη είναι καταφανής από το ίδιο το σώμα της απόφασης. Η περίπτωση αυτή θεωρείται από τη Νομολογία ως εξαιρετική περίσταση που καθιστά δυνατή την έκδοση προνομιακού εντάλματος Certiorari και παρά το διαθέσιμο άλλου ένδικου μέσου (βλ. "Προνομιακά Εντάλματα" κ. Π. Αρτέμη (άνω) σελ. 166-7). Τα πιο πάνω απαντούν και στους λόγους ένστασης αρ. 1-5 και 9.
ΑΠΟΚΡΥΨΗ ΟΥΣΙΩΔΩΝ ΓΕΓΟΝΟΤΩΝ
ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ
Οι Καθ' ων η Αίτηση με τον λόγο ένστασης αρ. 8 προβάλλουν ότι οι Αιτητές απέκρυψαν ουσιώδη γεγονότα από το Δικαστήριο κατά το χρόνο που αυτό παραχώρησε Άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση εντάλματος Certiorari και συγκεκριμένα, όπως αποκαλύπτεται στις παραγρ. 33 και 34 της Ένορκης Δήλωσης επί της οποίας στηρίζεται η ένσταση ότι:
(α) Ότι ο Εναγόμενος 2 είχε καταχωρήσει έφεση εναντίον τα ης προσβαλλόμενης απόφασης ως το μόνο πρόσωπο το οποίο ουσιαστικά επηρεάζεται και αφορά την προσβαλλόμενη απόφαση.
(β) Ότι ο Εναγόμενος 2 είχε καταχωρήσει αίτηση για την τροποποίηση της προσβαλλόμενης απόφασης.
(γ) Ότι οι Αιτητές γνώριζαν τα ανωτέρω αναφερόμενα ή όφειλαν να τα γνωρίζουν.
(δ) Ότι η καταχώρηση της Αίτησης για Άδεια και της παρούσας αίτησης για Certiorari εγίνετο παράλληλα με την προώθηση από τον Εναγόμενο αρ. 2 της ανωτέρω έφεσης και της Αίτησης τροποποίησης.
(ε) Δεν ανέφεραν κανένα συγκεκριμένο λόγο αναφορικά με το μονομερώς εκδοθέν Διάταγμα ημερ. 12.4.2018
Ενώπιον του Δικαστηρίου, οι ευπαίδευτοι συνήγοροι ανάλωσαν την αγόρευση τους επί του ότι δεν αποκαλύφθηκε η καταχωρηθείσα έφεση υπό του Εναγομένου 2 και ότι το περιεχόμενο της Ένορκης Δήλωσης για υποστήριξη της πρώτης αίτησης για Άδεια για καταχώρηση αίτησης για Certiorari δεν ταυτίζεται με αυτό της δεύτερης αναφέροντας και το σημείο που κατά τη γνώμη του είναι διάφορο.
Τα πιο πάνω αποτελούν μέρος του ευρύτερου φάσματος της ένστασης που καλύπτεται από τους λόγους ένστασης 6-7 και υποστηρίζει ότι υπήρχε κοινός σχεδιασμός από την Αιτήτρια και Εναγόμενο 2, ήτοι η πρώτη να καταχωρήσει αίτηση για προνομιακό ένταλμα και ο δεύτερος Έφεση και Αίτηση τροποποίησης του προσβαλλόμενου Διατάγματος.
Η προσυνεννόηση των δύο για προώθηση παράλληλων και πανομοιότυπων διαδικασιών σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στην Ένορκη Δήλωση Παναγή, αλλά επαναλήφθηκαν και από τον ευπαίδευτο συνήγορο των Καθ' ων η Αίτηση κατά την αγόρευση του, φαίνεται από τ' ακόλουθα:
(α) Αμφότεροι προωθούν την πώληση του επίδικου ακινήτου
(β) Ο Εναγόμενος 2 σε συνεννόηση με τον Αιτητή κατεχώρησε την τελευταία ημέρα της προθεσμίας για το σκοπό αυτό, Έφεση, ήτοι στις 14.6.2018. Επίτηδες δεν την επέδιδε εις τους Καθ' ων η Αίτηση, ώστε να μην λάβουν γνώση και αποφάσισαν να την επιδώσουν τελικά μόνο όταν είχε σταλεί η σχετική ειδοποίηση από το Ανώτατο Δικαστήριο
(γ) Οι Αιτητές δεν καταχώρησαν Έφεση αφού τέτοια καταχωρήθηκε από τον Εναγόμενο 2 ακριβώς για τους ίδιους λόγους όπως και η Αίτηση για Έκδοση Certiorari
(δ) Ο Εναγόμενος 2 πέραν της Έφεσης κατεχώρησε και αίτηση για τροποποίηση τα προβαλλόμενα Διατάγματα.
Όλα αυτά πάντα με την προώθηση της θέσης ότι υπάρχει στα περιστατικά της παρούσας διαδικασίας κατάχρηση καθότι προωθούνται δύο διαδικασίες, η παρούσα και η Έφεση του Εναγομένου 2 επί των ιδίων λόγων για επίτευξη ομοίου σκοπού.
Το Δικαστήριο σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι ο Αιτητής δεν προέβη σε πλήρη και ειλικρινή αποκάλυψη ουσιωδών γεγονότων στο στάδιο μονομερούς αίτησης πιθανόν να θέσει τέρμα στην ισχύ του εκδοθέντος Διατάγματος, εδώ Άδειας, χωρίς να εξετάσει άλλα θέματα ουσίας. Το στοιχείο της εξαπάτησης δεν συνιστά προϋπόθεση για ακύρωση εκδοθέντος Διατάγματος, εδώ Άδειας, λόγω παράλειψης πλήρους αποκάλυψης ουσιωδών γεγονότων. Αρκεί η διαπίστωση ότι η μη αποκάλυψη συγκεκριμένων γεγονότων συνιστούσε εξ αντικειμένου ουσιώδες στοιχείο για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου (βλ. Rybolovlev v. Rybolovleva κ.α. (2010) 1 Α.Α.Δ. 82).
Στην Commerzbank Auslandsbanken Holding A.G κ.α. ν. Adeona Holdings Limited κ.α. Π.Ε. Ε6/2014 ημερ. 27.2.2015 γίνεται εκτενής ανάλυση του ζητήματος αυτού. Παρατίθεται το σχετικό μέρος:
"Η υποχρέωση κάθε διαδίκου που ζητά μονομερώς διάταγμα να προβαίνει σε πλήρη και ειλικρινή αποκάλυψη, είναι δεδομένη. Σχετική είναι η νομολογία που προκύπτει μεταξύ άλλων και από τις υποθέσεις Global Cruises SA κ.α. ν. Metro Shipping & Travel Ltd (1989) 1 ΑΑΔ 607, 616-8, Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου (1995) 1 ΑΑΔ 248, 264-267, Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου (1998) 1 ΑΑΔ 598 και Χαραλάμπους ν. Petros Michael Exclusif Ltd κ.α. (2004) 1Γ ΑΑΔ 1953, 1956. Όπως αναφέρεται, σε μονομερείς αιτήσεις ο αιτητής υποχρεούται να προβεί σε πλήρη και ειλικρινή αποκάλυψη και να ενεργήσει με καλή πίστη. Αυτό ισχύει σε όλες τις περιπτώσεις που ζητείται θεραπεία του δικαίου της επιείκειας, οπότε ο Αιτητής έχει υποχρέωση να προσέλθει με «καθαρά χέρια». Η μη αποκάλυψη είτε αθώα, είτε εσκεμμένη, θεωρείται είδος εξαπάτησης γι' αυτό και προκαλεί τόσο σοβαρές συνέπειες, όπως την ακύρωση του διατάγματος, χωρίς την περαιτέρω εξέταση της ουσίας της αίτησης. Η υποχρέωση αποκάλυψης εκτείνεται σε όλα τα ουσιώδη γεγονότα τα οποία ήταν γνωστά ή τα οποία θα μπορούσαν να γίνουν γνωστά μετά από εύλογη έρευνα και τα οποία ενδεχομένως θα μπορούσαν να επηρεάσουν την κρίση του δικαστηρίου. Όσο πιο δραστικό είναι το διάταγμα που ζητείται, τόσο μεγαλύτερη είναι η υποχρέωση πλήρους και ειλικρινούς αποκάλυψης.
Η υποχρέωση αποκάλυψης δεν περιορίζεται μόνο σε γεγονότα, αλλά εκτείνεται και στο νόμο και νομικές αρχές, καθώς και σε σημεία τα οποία ενδεχομένως να μην είναι υπέρ των Αιτητών (βλ. Swift Fortune Ltd (The Capaz Duckling) v. Magnifica Marine SA [2008] 1 Lloyd´s Rep. 54). Επίσης, περιλαμβάνει και την αποκάλυψη άνευ βλάβης αλληλογραφίας (βλ. Linsen International Ltd v. Humpuss Sea Transport Pte Ltd (2010) EWHC 303 (Comm)). Αυτό υποβοηθά το δικαστήριο στο να αντιληφθεί όλα τα σχετικά σημεία, προτού αποφασίσει. Σχετικές είναι οι Siporex Trade S.A. v. Comdel Commodities Ltd [1986] 2 Lloyd´s Rep 428 QBD και Global Cruises S.A. κ.α. v. Metro Shipping & Travel Ltd, ανωτέρω.
Κριτής του τι είναι ουσιώδες, είναι ο δικαστής ο οποίος έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια και δεν διστάζει να ακυρώσει το ήδη εκδοθέν μονομερές διάταγμα, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που διαπιστώνει κακοπιστία και πρόθεση απόκρυψης ή παραπλάνησης του δικαστηρίου. Οδηγός είναι πάντοτε τα ιδιαίτερα περιστατικά της υπόθεσης στο πλαίσιο της αντιδικίας των διαδίκων.
Βέβαια δεν είναι κάθε παράλειψη αποκάλυψης που οδηγεί σε ακύρωση. Αν το δικαστήριο ασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια κρίνει ότι η παράλειψη αφορούσε σε ουσιώδες γεγονός, τότε κατά κανόνα ακυρώνει το διάταγμα, προσπαθώντας με αυτό τον τρόπο να αφαιρέσει κάθε όφελος που απεκόμισε ο αιτητής. Στην αγγλική υπόθεση Bank Mellat v. Nikpour (Mohammad Ebrahaim) (1985) F.S.R. 87 CA, αναφέρθηκε ότι το δικαστήριο ασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια, σύμφωνα με την αρχή του locus poenitentiae (ευκαιρία για μεταμέλεια ή διόρθωση), μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ιδιαίτερα όταν η μη αποκάλυψη είναι αθώα, να ακυρώσει το προηγούμενο διάταγμα και να εκδώσει νέο, υπό όρους (βλ. επίσης Recnex Trading Ltd κ.α. v. Tράπεζας Πειραιώς (Κύπρου) Λτδ, Πολιτική Έφεση Αρ. 71/11, ημερ. 16.4.2014, ECLI:CY:AD:2014:A269). Όμως αυτή η διακριτική ευχέρεια θα πρέπει να ασκείται με αρκετή περισυλλογή, ώστε να μην εξουδετερώνει το μοναδικό κόστος ή «τιμωρία» για μη αποκάλυψη, που δεν είναι άλλο από την ακύρωση του διατάγματος. Στην υπόθεση Brink´s-Mat Ltd v. Elcombe and others [1988] 3 All ER 188 o δικαστής Balcombe LJ επεξηγώντας την ευρεία διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου, ανέφερε τα εξής:-
«The rule that an ex parte injunction will be discharged if it was obtained without full disclosure has a two-fold purpose. It will deprive the wrongdoer of an advantage improperly obtained: see R v Kensington Income Tax Commissioners, Ex parte Princess Edmond de Polignac [1917] 1 K.B. 486, 509. But it also serves as a deterrent to ensure that persons who make ex parte applications realise that they have this duty of disclosure and of the consequences (which may include a liability in costs) if they fail in that duty. Nevertheless, this judge-made rule cannot be allowed itself to become an instrument of injustice. It is for this reason that there must be a discretion in the court to continue the injunction, or to grant a fresh injunction in its place, notwithstanding that there may have been non-disclosure when the original ex parte injunction was obtained: see in general Bank Mellat v Nikpour (Mohammad Ebrahaim) [1985] F.S.R. 87, 90 and Lloyds Bowmaker Ltd v Britannia Arrow Holdings Plc., ante p. 1337, a recent decision of this court in which the authorities are fully reviewed. I make two comments on the exercise of this discretion. (1) Whilst, having regard to the purpose of the rule, the discretion is one to be exercised sparingly, I would not wish to define or limit the circumstances in which it may be exercised. (2) I agree with the views of Dillon L.J. in the Lloyds Bowmaker case, at. P. 1349C-D, that if there is jurisdiction to grant a fresh injunction, then there must also be a discretion to refuse, in an appropriate case, to discharge the original injunction.»
Χρήσιμη ανάλυση της νομολογίας για τον τρόπο άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου, δίδεται επίσης στην αγγλική υπόθεση Arena Corporation Ltd (In Provisional Liquidations) v. Schroeder (2003) All ER (D) 199.
Λόγω των δραστικών επιπτώσεων που συνήθως ακολουθούν εύρημα δικαστηρίου ότι δεν υπήρξε πλήρης αποκάλυψη, τα τελευταία χρόνια διαπιστώθηκαν δύο φαινόμενα. Πρώτον, μια δικαιολογημένη φοβία εκ μέρους των δικηγόρων των αιτητών ως προς τον κίνδυνο να θεωρηθεί η πλευρά τους ότι δεν προέβη σε πλήρη αποκάλυψη. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα να τίθενται ενώπιον των δικαστηρίων όγκοι εγγράφων, τα οποία, χωρίς οποιαδήποτε επεξήγηση, τις περισσότερες φορές τείνουν να συσκοτίζουν παρά να διαφωτίζουν το δικαστήριο. Όπως τονίστηκε από το αγγλικό Εφετείο στην υπόθεση National Bank of Sharjah v. Dellborg, The Times, December 24, 1992 (CA), υπάρχει μια ουσιαστική διαφορά μεταξύ ειλικρινούς και πλήρους αποκάλυψης και του κατακλυσμού του δικαστηρίου με σωρεία εγγράφων, πλείστα των οποίων είναι μη ουσιώδη και αχρείαστα για τους σκοπούς που τίθενται ενώπιον του δικαστηρίου. Γι' αυτό είναι πολύ σημαντικό όπως στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση, να επεξηγείται με τρόπο λακωνικό η σημασία των εγγράφων που επισυνάπτονται. Περαιτέρω, θα πρέπει να τονίζεται το σημαντικό μέρος των εγγράφων, ώστε τα ουσιώδη θέματα να αναδύονται εύκολα με μια απλή συνδυασμένη ανάγνωση της ένορκης δήλωσης και των εγγράφων. Διαφορετικά υπάρχει κίνδυνος η αποκάλυψη να μην θεωρηθεί ειλικρινής και πλήρης.
Το δεύτερο φαινόμενο που παρατηρείται, αφορά τους δικηγόρους των Καθ' ων η αίτηση, οι οποίοι τα τελευταία χρόνια προσπαθούν να εκμεταλλευτούν τις όποιες ελλείψεις στην ένορκη δήλωση του αντιδίκου τους, υποβάλλοντας ακραίες και αβάσιμες εισηγήσεις για μη αποκάλυψη, αγνοώντας το γεγονός ότι η σχετική νομολογία δίδει έμφαση στη μη αποκάλυψη «ουσιωδών γεγονότων». Παρατηρούμε ότι αυτό συνήθως γίνεται όταν οι ελπίδες για ακύρωση του διατάγματος επί της ουσίας είναι λίγες, οπότε εναποτίθενται όλες οι ελπίδες για ακύρωση του διατάγματος στη μη αποκάλυψη κάποιου στοιχείου, το οποίο τις περισσότερες φορές δεν είναι καθόλου ουσιώδες.
Χωρίς να θέλουμε με κανένα τρόπο να αδυνατίσουμε ποσώς την υποχρέωση για ειλικρινή και πλήρη αποκάλυψη, θα πρέπει να τονίσουμε το αυτονόητο, ότι τα δικαστήρια δεν πρέπει να αποπροσανατολίζονται από αβάσιμες εισηγήσεις που δίδουν έμφαση στη μη αποκάλυψη κάποιου ασήμαντου στοιχείου, το οποίο δεν αφορά σε ουσιώδες γεγονός. Ούτε ο κανόνας πρακτικής για ακύρωση του διατάγματος σε περίπτωση μη αποκάλυψης, θα πρέπει να αφεθεί να μετατραπεί σε εργαλείο αδικίας (βλ. Brink´s-Mat Elcombe, ανωτέρω).
Θα πρέπει να λεχθεί εξαρχής ότι ο Εναγόμενος 2 έχει διορισθεί ως Παραλήπτης/Διαχειριστής της Καθ' ης η Αίτηση 1 δυνάμει τριών ομολόγων ήτοι:
(α) ομόλογο ημερ. 24.11.09 προς όφελος της Τράπεζας Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ
(β) ομόλογο ημερ. 25.11.09 προς όφελος της Marfin Popular Bank Public Co Ltd
(γ) ομόλογο ημερ. 3.2.10 προς όφελος της Ελληνικής Τράπεζας Δημόσια Εταιρεία Λτδ/Αιτήτρια
(βλ. §2 - 10.1.4 ένορκης δήλωσης ημερ. 23.4.18 Ελ. Φιλίππου και §7.6 ένορκης δήλωσης Παναγή ημερ. 12.4.18)
Περαιτέρω ότι ο Εναγόμενος 2 στην πρωτόδικη διαδικασία εκπροσωπείτο από άλλους δικηγόρους απ' ότι η Αιτήτρια.
Έτερον στοιχείο που τέθηκε ενώπιον μου είναι ότι η Έφεση επιδόθηκε στην Αιτήτρια στις 31.7.2018 ήτοι μετά που καταχωρήθηκε η αίτηση στις 21.6.2018 για Άδεια για καταχώρηση Αίτησης για Certiorari και μετά την έγκριση της αίτησης στις 28.6.2018. Επίσης η Έφεση του Εναγομένου 2 προωθείται με 8 λόγους Έφεσης, μερικοί εκ των οποίων είναι παρόμοιοι ή ίδιοι με αυτούς που επικαλείται η Αιτήτρια στην Αίτηση της για Άδεια. Είναι επίσης γεγονός ότι η Αιτήτρια δεν καταχώρησε Έφεση εναντίον της προσβαλλόμενης απόφασης. Διερωτούμαι όμως. Πώς θα μπορούσε να καταχωρήσει Έφεση και ταυτόχρονα να προωθούσε την παρούσα Αίτηση;
Έχοντας εξετάσει όλα όσα τέθησαν ενώπιον μου λαμβάνοντας υπόψη το λόγο για τον οποίο δόθηκε Άδεια ήτοι νομική πλάνη καταφανή από την ίδια απόφαση, το μόνο που ενδιαφέρει για σκοπούς της παρούσας απόφασης πιστεύω ότι είναι:
(α) Τυχόν απόκρυψη από την Αιτήτρια της καταχώρησης Έφεσης από τον συνεναγόμενο της, Εναγόμενο 2.
(β) Η τυχόν ύπαρξη κατάχρησης της διαδικασίας.
Αναφορικά με το πρώτο, σύμφωνα με τα όσα τέθησαν ενώπιον μου, η Έφεση καταχωρήθηκε στις 14.6.2018 (βλ. Τεκμ. Χ) και η Αίτηση για Άδεια πέντε μέρες μετά στις 21.6.2018. Να σημειωθεί ότι η πρώτη αίτηση για τον ίδιο σκοπό καταχωρήθηκε από την Αιτήτρια στις 7.6.2018 και αποσύρθηκε στις 20.6.2018 άνευ βλάβης. Η Έφεση του Εναγομένου 2 επιδόθηκε στην Αιτήτρια στις 31.7.2018.
Με όλα τα δεδομένα ενώπιον μου τα όσα ισχυρίζονται οι Καθ' ων η Αίτηση περί κοινού σχεδιασμού παραμένουν στο επίπεδο των ενδείξεων ή υποθέσεων και σε καμία περίπτωση σε επίπεδο ασφαλούς συμπεράσματος. Συνεπώς, δεν μπορώ με το υπάρχον υλικό να συμφωνήσω ότι η Αιτήτρια γνώριζε περί της Εφέσεως του Εναγομένου 2 κατά το χρόνο που καταχώρισε την δεύτερη αίτηση και απέκρυψε αυτό από το Δικαστήριο "ότι δηλ. ενεργούσε σε συνεννόηση με τον Εναγόμενο 2.". Βέβαια η Αιτήτρια θα μπορούσε στις 21.6.2018 που καταχώρησε την Αίτηση (δεύτερη) με εύλογη έρευνα προς την κατεύθυνση του Εναγομένου 2 να πληροφορηθεί την καταχώρηση υπ' αυτού της Έφεσης του στις 14.6.2018.
Ακολουθεί της άνω διαπίστωσης το ερώτημα κατά πόσο το γεγονός αυτό, ήτοι η καταχώρηση Έφεσης υπό του συνεναγομένου της Αιτήτριας, είναι ουσιώδες γεγονός το οποίο όφειλε η Αιτήτρια να αποκαλύψει στα ιδιαίτερα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης. Πιστεύω ότι η απάντηση είναι αρνητική. Τα ιδιαίτερα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης όπου η νομική πλάνη του πρωτόδικου Δικαστηρίου μπορούσε εύκολα να διαπιστωθεί από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση χωρίς εξέταση οιουδήποτε άλλου στοιχείου σε συνάρτηση με το γεγονός ότι η καταχώρηση Έφεσης από τον Εναγόμενο 2 δεν αποτελεί κατάχρηση της διαδικασίας δεν αφήνουν περιθώριο για οτιδήποτε άλλο. Η απόφαση του Δικαστηρίου για παραχώρηση ή μη Άδειας για καταχώρηση Αίτησης για έκδοση Προνομιακού Εντάλματος Certiorari δεν μπορεί κατά τη γνώμη μου να εξαρτηθεί από τη βούληση άλλου διαδίκου κατά πόσο θα καταχωρήσει Έφεση ή όχι. Δεν τίθεται θέμα κατάχρησης της διαδικασίας εφόσον τα δύο ένδικα μέσα λήφθηκαν από δύο διαφορετικούς διαδίκους.
Κατά τη γνώμη μου δεν είναι ούτε ορθό αλλά ούτε δίκαιο να εναποτεθεί τέτοιο βάρος επί των ώμων Αιτητού αυτής της φύσεως. Απλά αναφέρω τι θα γινόταν σε περίπτωση όπου ο συνεναγόμενος απέσυρε την Έφεση του ή αυτή απορρίπτετο για κάποιο τυπικό λόγο. Τότε η Αιτήτρια θα έμενε χωρίς θεραπεία.
Ούτε η Αίτηση για τροποποίηση της προσβαλλόμενης απόφασης ώστε ο Εναγόμενος 2 να δύναται να πωλήσει άλλα ακίνητα μπορεί να θεωρηθεί ουσιώδες γεγονός η αποκάλυψη του οποίου ήταν αναγκαία.
Δι' όλους τους πιο πάνω λόγους όλοι οι λόγοι ένστασης δεν μπορούν να επιτύχουν και απορρίπτονται.
Η Αίτηση επιτυγχάνει.
Εκδίδεται Προνομιακό Ένταλμα Certiorari, με το οποίο ακυρώνεται το ενδιάμεσο Διάταγμα ημερ. 12.4.2018 και Διαταγμάτων που εξεδόθηκαν στις 31.5.2018 δυνάμει της απόφασης της ίδιας ημερομηνίας στην Αγωγή Αρ. 295/2018 Επαρχιακού Δικαστηρίου Αμμοχώστου.
Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον των Καθ' ων η Αίτηση όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
/γκ
[1] Ευθυμίου (1990) 1 Α.Α.Δ. 1 (Πικής Δ.) - 2-434
[2] Θεοδούλου (Αρ.2) (1990) 1 Α.Α.Δ. 756 (Πικής Δ.) - 2-320. Δέστε και Μακρίδης (1991) 1 Α.Α.Δ. 401 - 2-109.