|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(Υπόθεση Αρ. 996/2010)
29 Μαΐου, 2012
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΜΙΛΤΙΑΔΗΣ ΠΑΠΑΜΙΛΤΙΑΔΟΥΣ,
2. ΝΙΚΟΛΑΣ ΙΩΑΝΝΟΥ,
Αιτητές,
ν.
ΔΗΜΟΥ ΑΓΛΑΝΤΖΙΑΣ,
Καθ΄ ου η αίτηση.
- - - - - -
Κ. Μιχαηλίδου, για τους Αιτητές.
Μ. Φλωρίδης, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
Μ. Δαμιανού για Σ. Σαμψών, για τα Ενδ. Μέρη 1 και 2.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Στις 31.1.08 ο καθ' ου η αίτηση δημοσίευσε πρόσκληση υποβολής προσφορών για την παραχώρηση του δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης της μπουάτ του Δήμου στο Σκαλί Αγλαντζιάς. Ανταποκρίθηκαν οι αιτητές και οι Σίμος Αχιλλέως και Χριστάκης Χριστοφόρου (ενδ. μέρος). Η Επιτροπή Προσφορών κατόπιν αξιολόγησης των προσφορών, πρότεινε στο Συμβούλιο Προσφορών του Δήμου την κατακύρωση στο ενδ. μέρος που ήταν ο ψηλότερος προσφοροδότης για το ποσό των €800 μηνιαίως.
Πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι οι αιτητές, δυνάμει συμφωνίας, είχαν το δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης της μπουάτ μέχρι και τις 28.2.08. Στις 29.2.08 ο καθ' ου η αίτηση ενημέρωσε τους αιτητές για την πορεία των προσφορών και τους ζήτησε να παραδώσουν το υποστατικό μαζί με τον εξοπλισμό του. Οι αιτητές συνέχισαν να κατέχουν τον εν λόγω χώρο και μετά τις 28.2.08. Μεταξύ των αιτητών και του καθ' ου η αίτηση ακολούθησε δικαστικός αγώνας. Εκδόθηκε τελικά διάταγμα έξωσης των αιτητών από το υποστατικό με αναστολή εκτέλεσης μέχρι 30.6.2010. Στο μεταξύ, ο καθ΄ ου η αίτηση, αποφάσισε, την ακύρωση της εκκρεμούσας διαδικασίας προσφορών που δημοσιεύθηκε στις 31.1.2008. Η απόφαση αυτή του καθ΄ ου η αίτηση ακυρώθηκε με απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή 1602/2008, ημερ. 16.12.09 που άσκησαν οι Σίμος Αχιλλέως και Χριστάκης Χριστοφόρου (ενδ. μέρος).
Το Δημοτικό Συμβούλιο επανεξέτασε το θέμα στη συνεδρία του ημερ. 14.1.10 όπου ο νομικός του σύμβουλος τοποθετήθηκε για τις δυνατότητες επανεξέτασης ως εξής:
«Ο κ. Φλωρίδης απάντησε στο ερώτημα κατά πόσο οι κύριοι Σίμος Αχιλλέως και Χρίστος Χριστοφόρου μπορούν να αιτηθούν αποζημίωσης για τη ζημιά που υπέστηκαν αφού δεν πήραν την Μπουάτ από το Φλεβάρη του 2008 ως εξής: αν ο Δήμος συνεχίσει τη διαδικασία των προσφορών που ακυρώθηκαν στις 5 Ιουνίου 2008 και είναι τελικά επιτυχόντες προσφοροδότες οι κύριοι Σίμος και Χρίστος Χριστοφόρου, θα έχουν το δικαίωμα να αιτηθούν αποζημίωσης, δεδομένου όμως ότι θα είναι σε θέση να αποδείξουν ότι έχουν πάθει ζημιά, πράγμα όμως που δεν είναι εύκολο να αποδειχθεί.
Ο νομικός σύμβουλος του Δήμου εισηγείται όπως προχωρήσει η διαδικασία των προσφορών από εκεί που έχει σταματήσει. Σημαντικό είναι να ληφθεί υπόψη η απόφαση του Επαρχιακού Δικαστηρίου εναντίον του υφιστάμενου χρήστη ότι το ακίνητο θα περιέλθει στην κατοχή του Δήμου από 30 Ιουνίου 2010. Επομένως, η κατακύρωση της προσφοράς πρέπει να γίνει με βάση την πιο πάνω ημερομηνία. Ο επιτυχών προσφοροδότης θα πρέπει όμως να ενημερωθεί ότι η κατοχή χρήσης της Μπουάτ ξεκινά από την 1η Ιουλίου 2010. Αν ο τωρινός κάτοχος του δικαιώματος χρήσης δεν παραδώσει τη Μπουάτ θα χάσει την εγγυητική του.
Ο κ. Φλωρίδης ανέφερε ότι σε περίπτωση που ο Δήμος κινήσει έφεση κατά της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αναστέλλεται η απόφαση του Πρωτόδικου Δικαστή και ο Δήμος δεν είναι υποχρεωμένος να συμμορφωθεί με την πρωτόδικη απόφαση μέχρι να εκδοθεί η οριστική απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. Η έφεση όμως θα είναι μια χρονοβόρα διαδικασία και σε όλο αυτό το διάστημα η Μπουάτ θα μείνει ανεκμετάλλευτη.»
Στη συνεδρία ημερ. 3.6.2010 το Συμβούλιο Προσφορών ασχολήθηκε ξανά με το πιο πάνω θέμα και αποφάσισε να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής Προσφορών ημερ. 28.2.08 και να παραχωρήσει την άδεια χρήσης και εκμετάλλευσης της Μπουάτ για περίοδο δυο ετών στο ενδ. μέρος για το ποσό των €800. Οι αιτητές αφού πληροφορήθηκαν την εν λόγω απόφαση και την απόρριψη της δικής τους χαμηλότερης προσφοράς άσκησαν την παρούσα προσφυγή με την οποία ζητούν:
«(Α) Δήλωση και/ή Απόφαση του Δικαστηρίου ότι η διαδικασία την οποία ακολούθησαν οι Καθ΄ ων η αίτηση για την αναβίωση και ολοκλήρωση του Διαγωνισμού 1/2008 για την χρήση και εκμετάλλευση της μπουάτ στο Πολιτιστικό Κέντρο Σκαλί είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος και ως εκ τούτου η απόφαση των Καθ΄ ων να κατακυρώσουν την προσφορά σε άλλους προσφοροδότες και ήτοι στα Ενδιαφερόμενα Μέρη αντί των αιτητών και για την οποία ενημερώθηκαν οι αιτητές γραπτώς στις 25/6/2010 είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος.»
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η επανεξέταση όφειλε να είχε γίνει για την περίοδο ισχύος του διαγωνισμού, δηλαδή από 1.3.08 - 28.2.10, έστω και αν ήταν αντικειμενικά αδύνατη η πραγματική χρήση της μπουάτ για το εν λόγω διάστημα αφού το αντικείμενο της προσφοράς εξέλιπε. Λέγουν ότι ο καθ' ου η αίτηση προχώρησε παράνομα και καταχρηστικά στην αναβίωση του διαγωνισμού με ληγμένες εγγυητικές και εκτός του αντικειμένου του διαγωνισμού αφού η χρονική περίοδος της προσφοράς είχε λήξει. Λέγουν ακόμη ότι η απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού που αφορούσαν στην υποβολή συγκεκριμένης εγγύησης συμμετοχής επί ποινή ακυρότητας και στην υποχρέωση λήψης τελικής απόφασης πριν την λήξη της περιόδου των προσφορών (15.8.2008). Θεωρούν ότι η επίδικη απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση του όρου 34.2 των όρων του διαγωνισμού και του παραρτήματος Δ αφού το αντικείμενο της προσφοράς αφορούσε συγκεκριμένη χρονική περίοδο.
Το ενδ. μέρος, υπό μορφή προδικαστικής ένστασης, υποβάλλει ότι ενόψει του γεγονότος ότι οι αιτητές αποκόμισαν το όφελος της συμμετοχής στη διαδικασία με ληγμένη την εγγυητική τους, δεν μπορούν να ζητούν τώρα την ακύρωση της διαδικασίας για τον ίδιο λόγο, επειδή η προσφορά δεν κατακυρώθηκε σ΄ αυτούς. Η ένσταση δεν ευσταθεί. Οι αιτητές δεν συμμετείχαν στην ακυρωτική δίκη που προηγήθηκε ούτε φαίνεται να ενημερώθηκαν προηγουμένως παρά μόνο με την επιστολή κοινοποίησης του αποτελέσματος της επανεξέτασης. Ήταν αυτομάτως υποψήφιοι προσφοροδότες λόγω της αναβίωσης της προσφοράς μετά την ακυρωτική απόφαση και δεν επιδοκίμασαν με τη συμπεριφορά τους τη διαδικασία της επανεξέτασης με οποιοδήποτε τρόπο που να επηρεάζει το έννομο τους συμφέρον να αξιώνουν την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Η επανεξέταση μετά από ακυρωτική απόφαση διενεργείται κάτω από το πραγματικό και νομικό καθεστώς το οποίο ίσχυε κατά την ημέρα έκδοσης της ακυρωθείσας απόφασης. Η διοίκηση υποχρεούται να επαναφέρει τα πράγματα στη θέση που ήταν πριν από την έκδοση της ακυρωθείσας πράξης (άρθρο 57 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν. 158(Ι)/1999). Στην περίπτωση ακύρωσης ή ανάκλησης ανακλητικής απόφασης, όπως εδώ, αναβιώνει η ανακληθείσα πράξη. Συνεπώς ο καθ' ου η αίτηση είχε υποχρέωση μετά την ακύρωση της ανάκλησης του διαγωνισμού να προχωρήσει στην επανεξέταση εκκινώντας από το χρονικό σημείο από το οποίο διεκόπη ο διαγωνισμός.
Οι πράξεις της διοίκησης που εκδίδονται προς εκτέλεση της ακυρωτικής απόφασης έχουν αναδρομικότητα, υπό την έννοια ότι ανατρέχουν στο χρόνο της έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης, κρίνονται δε βάσει του νομικού και πραγματικού καθεστώτος της ακυρωθείσας (βλέπε Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, «Αι συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως έναντι της Διοικήσεως», 1988, σελ. 238).
Στην προκειμένη περίπτωση το πραγματικό καθεστώς στις 26.6.08, ημερομηνία στην οποία ανέτρεχε η επανεξέταση, δε δικαιολογεί τα παράπονα των αιτητών για παραβίαση συγκεκριμένων όρων του διαγωνισμού. Οι εγγυητικές είχαν ανανεωθεί μέχρι τις 15.9.08 και η παραταθείσα μέχρι 15.8.08 περίοδος των προσφορών δεν είχε εκπνεύσει. Ωστόσο προκύπτει παράβαση του όρου 34.2 και του παραρτήματος «Δ» που αναφέρει:
«Η άδεια αυτή ισχύει για την περίοδο από την 1η Μαρτίου 2008 μέχρι την 28 Φεβρουαρίου 2010.
Νοείται ότι ο Δήμος δύναται, κατά την απόλυτη κρίση του, μετά από σχετική αίτηση του Αδειούχου, την οποία πρέπει να υποβάλει τουλάχιστο δύο μήνες πριν από τη λήξη της άδειας, να παρατείνει την παραχωρούμενη άδεια από χρόνο σε χρόνο για επιπρόσθετη περίοδο που να μην υπερβαίνει τα δύο χρόνια. Νοείται επίσης ότι σε περίπτωση παράτασης ισχύος της άδειας, το ύψος του δικαιώματος άδειας χρήσης για κάθε χρόνο παράτασης θα αυξάνεται κατά το ίδιο ποσοστό κατά το οποίο αυξήθηκε ο Γενικός Δείκτης Τιμών Λιανικής Πώλησης από της ημερομηνίας ισχύος της Συμφωνίας αυτής μέχρι της ημερομηνίας λήξης κάθε χρόνου. Σαν βάση του Γενικού Δείκτη Τιμών Λιανικής Πώλησης θα ληφθεί υπόψη ο Δείκτης του αμέσως προηγούμενου μήνα της έναρξης της ισχύος της Συμφωνίας αυτής, δηλαδή του μηνός Φεβρουαρίου 2008.»
Η κατακύρωση της προσφοράς στο ενδ. μέρος με την προσβαλλόμενη απόφαση, αφορούσε σε διετή ανάθεση, όχι όμως για την περίοδο για την οποία είχαν ζητηθεί οι προσφορές δηλαδή, από 1.3.08 μέχρι 28.2.10, αλλά για μια νέα περίοδο δύο χρόνων που άρχιζε από τις 30.6.2010. Προδήλως, ο καθορισμός αυτής της χρονικής περιόδου συνιστά παράνομη αλλοίωση της χρονικής διάρκειας και του αντικειμένου του αρχικού διαγωνισμού αρ. 1/2008.
Η εισήγηση του καθ' ου η αίτηση ότι με βάση το προνοούμενο ανωτέρω δικαίωμα ανανέωσης της διάρκειας της αρχικής ανάθεσης, η προσβαλλόμενη απόφαση νόμιμα λήφθηκε για μεταγενέστερο χρόνο δεν με βρίσκει σύμφωνο. Προδήλως παραγνωρίζεται ότι οποιαδήποτε τέτοια ανανέωση μπορούσε να εγκριθεί μόνο υπό προϋποθέσεις και κατόπιν αίτησης του δικαιούχου. Κατά την επανεξέταση, το ζητούμενο ήταν ακριβώς η αρχική κατακύρωση της προσφοράς εντός των ορίων της αρχικής προσφοράς.
Ο καθ' ου η αίτηση λειτούργησε υπό πλάνη κατά την επανεξέταση συγχύζοντας την έννοια της δυναμικής αποκατάστασης με την παρεμβολή της διοίκησης και παραγνώρισε την αρχή αναδρομικής ενέργειας της επανεξέτασης.
Στο σύγγραμμα «Αι συνέπειαι της ακυρώσεως διοικητικής πράξεως έναντι της Διοικήσεως» της Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, στη σελίδα 285 αναφέρεται,
«...Υπάρχουν περιπτώσεις όπου η in natura αποκατάστασης των πραγμάτων εις την προτέραν των θέσιν, είναι αδύνατος. Τούτο παρατηρείται οσάκις η εκτέλεσις της ακυρωθείσης πράξεως ή παραλείψεως επέφερεν υλικήν αλλοίωσιν ανεπανόρθωτον, όπως π.χ. εις περίπτωσιν παρανόμου κατεδαφίσεως ως αυθαιρέτου κτίσματος (οικίας, περιπτέρου, λυομένου κτίσματος), ή εις περίπτωσιν που ο χρόνος καθ΄ ον ίσχυσεν η ακυρωθείσα περιέλαβεν ολόκληρον το διάστημα εις το οποίον αφεώρα ή ακυρωθείσα, όπως π.χ. εις την περίπτωσιν αρνήσεως χορηγήσεως αδείας κυκλοφορίας αυτοκινήτου δι΄ ωρισμένην ημέραν, ή συγκροτήσεως διαδηλώσεως καθ΄ ωρισμένην ημέραν, ... ... ... ..
Οσάκις υπάρχει η ως άνω αντικειμενική αδυναμία εκτελέσεως της αποφάσεως in natura, η έννοια της αποκαταστάσεως θα πρέπει να περιορίζεται εις χρηματικήν αποζημίωσιν, όταν όμως υπάρξη ζημία και εφ΄ όσον συντρέχουν αι λοιπαί προϋποθέσεις προς αποζημίωσιν.»
(Βλ. και Vnukovo Airlines (V.A.) κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (2001) 1Β ΑΑΔ 969 και Gremona Advertising Ltd κ.ά. ν. Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού, υπόθεση αρ. 1561/2007, 7.4.2009).
Η επανεξέταση εδώ μόνο θεωρητική σημασία είχε και η απόφαση ανάθεσης της διαχείρισης στο ενδ. μέρος μόνο πλασματική μπορούσε να είναι αφού αναφερόταν σε χρόνο που είχε ήδη διαρρεύσει. Ωστόσο, εφόσον ο καθ' ου η αίτηση προχώρησε με επανεξέταση και δεν συνέτρεχε οποιοσδήποτε λόγος κάμψεως της αρχής της αναδρομικότητας της ακυρώσεως, η επίδικη απόφαση θα έπρεπε να ισχύει αναδρομικά για την περίοδο για την οποίο προνοούσαν οι όροι της προσφοράς.
Η οποιαδήποτε ανάθεση της διαχείρισης μετά τον πραγματικό χρόνο της επανεξέτασης θα έπρεπε να αποφασιστεί ως ανεξάρτητη και αυτοτελής πράξη με νέα προκήρυξη προσφορών.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.