ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

 

(Υπόθεση Αρ. 1425/2009)

 

 

20 Ιουλίου 2011

 

 

[ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δικαστής]

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤO ΑΡΘΡO 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

 

LOGICOM PUBLIC LIMITED

Αιτήτρια

ν.

ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΥΓΕΙΑΣ

Καθ΄Ου η Αίτηση.

_________

 

 

Χ. Αρτέμης και εκ μέρους κ. Αδαμίδη, για τον Αιτητή.

Α. Ευαγγέλου με Θ. Ραφτοπούλου (κα), για τον Καθ΄ου η Αίτηση.

Ν. Παρτασίδου (κα) για Α. Τριανταφυλλίδης & Υιοί ΔΕΠΕ, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος IBN Italia S.p.A. (Cyprus Branch)

Μ. Αντωνίου (κα) για Π. Πολυβίου, για το Ενδιαφερόμενο μέρος NCR (Cyprus) Ltd.

_________________

 

 

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.:  O Καθ΄ου η Αίτηση Οργανισμός Ασφάλισης Υγείας (ΟΑΥ) προκήρυξε διαγωνισμό με τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου για ανάπτυξη, υλοποίηση, λειτουργία και υποστήριξη μιας συνολικής λύσης για το σύστημα πληροφορικής και άλλων επιχειρηματικών διαδικασιών του Γενικού Συστήματος Υγείας.  Η Αιτήτρια (Logicom) και τα δύο Ενδιαφερόμενα Μέρη (IBM και NCR), στα οποία εδόθη άδεια παρέμβασης, ήσαν οι τρεις επιλεγέντες από τους οκτώ υποψηφίους.  Στην πρόσκληση (Invitation to Participate - ITP) που ο ΟΑΥ απηύθυνε προς τους τρεις επιλεγέντες, υπήρχε ο ακόλουθος όρος για παροχή εγγύησης εκτέλεσης της σύμβασης:

 

«23 Performance Guarantee

The guarantee referred to in Clause 26 of the draft Contract and in Schedule 26 to the draft Contract (Schedule 5 to the Invitation to Participate) must be submitted by the ultimate parent company of the Participant or, in cases where the Participant relied upon another entity with regard to its economic and financial status in the Request for Application to Participate in the Competitive Dialogue Procedure, that other entity upon which the Participant has relied.»

 

 

 

Η Logicom κατεχώρησε ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (ΑΑΠ) κατά της εισαγωγής του όρου αυτού.  Η ιεραρχική προσφυγή ήταν επιτυχής αφού η ΑΑΠ έκρινε ως εξής:

 

«Όσον αφορά την ενότητα αυτή συμφωνούμε με τους ισχυρισμούς του Δικηγόρου των Αιτητών ότι η απαίτηση της Αναθέτουσας Αρχής όπως ο τρίτος υπογράψει την ίδια τη σύμβαση και την Εγγύηση Εκτέλεσης, καθιστούν τον τρίτο ως Συμμέτοχο Οικονομικό Φορέα ή και ακόμα τον εξομοιώνει με μέλος Κοινοπραξίας και δεν ήταν αυτή η επιδίωξη του σκοπού της συμμετοχής του τρίτου.  Ουσιαστικά με την απαίτηση αυτή της Αναθέτουσας Αρχής ο σκοπός αυτός διαφοροποιείται.

 

Επίσης συμφωνούμε με τους ισχυρισμούς του Δικηγόρου των Αιτητών ότι οι πιο πάνω απαιτήσεις της Αναθέτουσας Αρχής εκφεύγουν του πλαισίου προκήρυξης (RFA) βάσει του οποίου οι προσφοροδότες υπέβαλαν τις προσφορές τους.  Το γεγονός ότι η Αναθέτουσα Αρχή είχε δικαίωμα να κάμει κανονισμούς και ρυθμίσεις που να διευκολύνουν τον Ανταγωνιστικό Διάλογο, πράγμα που και ο Δικηγόρος των Αιτητών δεν αμφισβητεί, δεν της δίνει όμως τη δυνατότητα οι Κανονισμοί και οι ρυθμίσεις αυτές να διαφοροποιούνται και να εκφεύγουν του πλαισίου της προκήρυξης (RFA) και ουσιαστικά να αποτελούν νέους όρους οι οποίοι δεν ήταν γνωστοί κατά την υποβολή της προσφοράς στη βάση της προκήρυξης.

 

Ως εκ τούτου θεωρούμε αβάσιμη την απαίτηση της Αναθέτουσας Αρχής να υποχρεώσει τον «τρίτο» να υπογράψει την εγγύηση εκτέλεσης και να προσυπογράψει την ίδια τη σύμβαση μαζί με το Συμμέτοχο εφόσον επί του προκειμένου δεν εγίνετο καμιά αναφορά στην προκήρυξη και δεν προέκυπτε από τους όρους του RFA.»

 

 

 

Ο ΟΑΥ, ενεργώντας κατ΄ανταπόκριση προς την απόφαση της ΑΑΠ, απέστειλε τροποποιημένη ΙΤΡ στην οποία ο όρος για εγγύηση εκτέλεσης διαμορφώθηκε ως εξής:

 

«The guarantee referred to in Clause 26 of the draft Contract and in Schedule 26 to the draft Contract (Schedule 5 to the Invitation to Participate) must be signed and executed by any entity (other than the Contractor) that proves to the satisfaction of the Contracting Authority that it can suitably perform all the obligations under the Contract be it technical, financial or otherwise"

 

 

 

 

H Logicom κατεχώρησε νέα ιεραρχική προσφυγή κατά του ούτω διαμορφωθέντος όρου η οποία ήταν ανεπιτυχής, οπότε και κατεχώρησε προσφυγή (1079/2009) κατά της απόφασης της ΑΑΠ.  Η προσφυγή εκείνη απερρίφθη στα πλαίσια αίτησης της Logicom για έκδοση προσωρινών διαταγμάτων καθ΄όσον το Δικαστήριο έκρινε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είχε απωλέσει την εκτελεστότητα της αφ΄ότου ο ΟΑΥ είχε στη συνέχεια αποφασίσει να αποκλείσει τη Logicom λόγω παράλειψης της να υποβάλει την Επιστολή Αποδοχής (Acceptance Letter) και Εγγύηση Συμμετοχής.  Κατά της απόφασης αυτής για αποκλεισμό της, η Logicom κατεχώρησε την ενώπιον μου προσφυγή.

 

Η βαση της Logicom είναι απλή και σαφής.  Δεν απέστειλε την Επιστολή Αποδοχής και την Εγγύηση Συμμετοχής διότι αυτές συνεπάγοντο αποδοχή εκ μέρους της των όρων της ΙΤΡ που περιλάμβαναν τον όρο για την παροχή εγγύησης εκτέλεσης, τη νομιμότητα του οποίου η Logicom αμφισβητεί εφ΄όσον θεωρεί ότι αυτός είναι αντίθετος με την Προκήρυξη, στην οποία αναφέρετο ότι δεν απαιτούνται εγγυήσεις σε σχέση με τη Σύμβαση.  Επιδιώκει λοιπόν με την προσφυγή τη διαπίστωση της νομιμότητας του εν λόγω όρου, υποβάλλοντας συγκεκριμένα (ίδε νομικό σημείο 1 της προσφυγής) ότι η απόφαση για αποκλεισμό της βασίσθηκε στην προγενέστερη απόφαση του ΟΑΥ να επιβάλει τον εν λόγω όρο.

 

Ο ΟΑΥ, πέραν των θέσεων του επί της ουσίας όσον αφορά τη νομιμότητα του εν λόγω όρου, εγείρει και θέμα εννόμου συμφέροντος της Logicom να προωθεί τα νομικά σημεία που εγείρει στην προσφυγή της καθ΄όσον, όπως υποδεικνύει, αυτό που επιδιώκεται με την προσφυγή είναι η ακύρωση του αποκλεισμού της Logicom από το διαγωνισμό.  Ο δε αποκλεισμός ήταν στη βάση όχι της μη παροχής εγγύησης εκτέλεσης που αφορούσε ο εν λόγω όρος αλλά της μη παροχής της Επιστολής Αποδοχής και της Εγγύησης Συμμετοχής, ενώ η εγγύηση εκτέλεσης δεν αποτελούσε προϋπόθεση για την υποβολή της Επιστολής Αποδοχής και της Εγγύησης Συμμετοχής.

 

Κατά τις διευκρινίσεις έθεσα στους διαδίκους ένα θέμα το οποίο υπερβαίνει και την ίδια την εισήγηση του ΟΑΥ ως προς το έννομο συμφέρον:  Κατά πόσον είναι πλέον δυνατό να αμφισβητείται η νομιμότητα του όρου ως προς την παροχή εγγύησης εκτέλεσης, δεδομένου ότι η νομιμότητα του εκρίθη νομοτύπως από την ΑΑΠ και η απόφαση της ΑΑΠ εξακολουθεί να υφίσταται, αφού μάλιστα η προσφυγή η οποία κατεχωρήθη εναντίον της έχει απορριφθεί.  Φρονώ ότι η διάσταση αυτή είναι κρίσιμη ως προς την υπόθεση.  Ο νομοθέτης προνόησε τη δυνατότητα ελέγχου της νομιμότητας όρου τιθέμενου από την αναθέτουσα αρχή στην πορεία του διαγωνισμού με ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της ΑΑΠ, ώστε το θέμα να επιλύεται εγκαίρως και να αποφεύγονται ενδεχόμενες ανατροπές στο τέλος της διαδικασίας.  Έτσι και εδώ, η Logicom προσέφυγε δύο φορές ενώπιον της ΑΑΠ προς διακρίβωση της νομιμότητας όρου, τη δεύτερη φορά (που αφορά ιδιαιτέρως την προσφυγή αυτή) ανεπιτυχώς.  Δεν είναι τώρα δυνατό για το Δικαστήριο να ελέγξει τη νομιμότητα του εν λόγω όρου, δεδομένης της υφιστάμενης και νομικώς ισχύουσας απόφασης της ΑΑΠ ότι ο εν λόγω όρος νομίμως ετέθη.  Κάτι τέτοιο θα ισοδυναμούσε με εκ των υστέρων ανεπίτρεπτο έλεγχο της νομιμότητας μιας διοικητικής πράξης η οποία, ως εκ της απόρριψης της προσφυγής που κατεχωρήθη εναντίον της, έχει καταστεί δεδομένως νόμιμη.  Είναι χαρακτηριστικό δε το ότι και η ίδια η ενώπιον μου προσφυγή δεν προσβάλλει την ίδια την απόφαση εκείνη της ΑΑΠ, που δεν θα μπορούσε πλέον να την προσέβαλλε, αλλά την μετέπειτα απόφαση του ΟΑΥ για αποκλεισμό της Αιτήτριας, επιδιώκοντας να προσβάλει εμμέσως δια της μετέπειτα αυτής απόφασης του ΟΑΥ ουσιαστικά όχι την απόφαση του ΟΑΥ για επιβολή του εν λόγω όρου αλλά την απόφαση της ΑΑΠ επί της νομιμότητας του.  Αν αυτό επιτρέπετο, θα ανατρέπετο η βεβαιότητα της οριστικοποίησης των διοικητικών πράξεων, η νομιμότητα των οποίων θα μπορούσε να ελέγχετο εμμέσως με προσφυγή εναντίον μετέπειτα διοικητικής πράξης η οποία είχε βασισθεί σε εκείνη.

 

Καταλήγοντας, δεν υπάρχει δυνατότητα επιτυχίας της προσφυγής αφού, και ανεξαρτήτως της εισήγησης του ΟΑΥ για έλλειψη εννόμου συμφέροντος (επί της οποίας δεν χρειάζεται να αποφανθώ), δεν μπορεί να αμφισβητείται η νομιμότητα του εν λόγω όρου επί της αμφισβήτησης της οποίας και οικοδομείται η προσφυγή.  Τούτου δε δοθέντος, ο αποκλεισμός της Logicom, βασισθείς στην αδιαμφισβήτητη παράλειψη της να παρέχει την Επιστολή Αποδοχής και την Εγγύηση Συμμετοχής, ήταν καθ΄όλα νόμιμος.

 

Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται.

 

 

 

                                                     Δ. Χατζηχαμπής, Δ.

 

 

 

/ΚΧ"Π

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο