ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                (Υπόθεση Αρ. 1330/2008)

 

4 Μαρτίου, 2010

 

[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΣΤΑΥΡΟΣ ΝΙΚΟΛΑΙΔΗΣ,

Αιτητής,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,

Καθ΄ων  η Αίτηση.

 

Σ. Οικονομίδης, για τον Αιτητή.

Φ. Κωμοδρόμος, για τους Καθ΄ων η Αίτηση.

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:  Με την παρούσα προσφυγή, ο Αιτητής ζητά άρση της παράλειψης των καθ' ων η αίτηση να συγκροτήσουν και συγκαλέσουν το Συμβούλιο Αξιολογήσεων Υπαξιωματικών, το οποίο και θα αξιολογούσε τους δικαιούμενους σε αξιολόγηση για το 2001 Υπαξιωματικούς του Στρατού της Δημοκρατίας, προκειμένου να εντοπίζονταν οι κατάλληλοι που θα διορίζονταν σε Ανθυπολοχαγούς μέσα στο 2001.

 

Γεγονότα της υπόθεσης

Ο Αιτητής διορίστηκε στο Στρατό ως Υπαξιωματικός με το βαθμό του Λοχία από τις 3.10.1988 και από την ημερομηνία αυτή αποσπάστηκε για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά.  Στις 20.12.1993 προάχθηκε  στο βαθμό του Επιλοχία, στις 31.12.1998 στο βαθμό του Αρχιλοχία και την 1.1.2008 στο βαθμό του Ανθυπασπιστή.

 

Ο Κανονισμός 18 των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 (ΚΔΠ 90/90), στο εξής «οι Κανονισμοί», όπως αυτοί τροποποιήθηκαν με τις Κ.Δ.Π. 157/1991, 14/1993, 177/1995, 88/1996 και 275/2000, Μέρος VII, πριν την κατάργηση του προέβλεπε τα εξής:-

 

«18. Κάθε χρόνο και μέσα στο Μάιο συγκροτείται και συνέρχεται με απόφαση του Υπουργού το Συμβούλιο Αξιολογήσεων, για να αξιολογεί Υπαξιωματικούς, προκειμένου να εντοπίζονται κατάλληλοι για διορισμό τους σε Ανθυπολοχαγούς.»

 

Στους υπόλοιπους Κανονισμούς (19-24) του Μέρους VII των Κανονισμών καθοριζόταν η διαδικασία αξιολόγησης τους, τα κριτήρια για τη κατάταξη τους σε σειρά καταλληλότητας, ο αριθμός από αυτούς που κάθε έτος θα διορίζονταν σε Ανθυπολοχαγούς, καθώς και άλλα συναφή θέματα.

 

Με βάση το πιο πάνω νομικό πλαίσιο, με απόφαση του Υπουργού Άμυνας συγκροτείτο και συνέρχετο, το Συμβούλιο Αξιολογήσεων Υπαξιωματικών, στο εξής «το Συμβούλιο»,  προκειμένου να εντοπιστούν κατάλληλοι Υπαξιωματικοί για διορισμό τους σε Ανθυπολοχαγούς.

 

Με το πιο πάνω νομοθετικό πλαίσιο, όπως ίσχυε τότε, έγιναν οι αξιολογήσεις των Υπαξιωματικών για τα έτη 1990 μέχρι και 1998, με αποτέλεσμα αρκετοί απ' αυτούς να διοριστούν σε Ανθυπολοχαγούς.  Όμως κατόπιν προσφυγών εναντίον των διορισμών αυτών, οι περισσότεροι από αυτούς ακυρώθηκαν και μάλιστα μερικοί από αυτούς τους διορισμούς ακυρώθηκαν και για δεύτερη φορά.

 

Έτσι μετά τις ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, (πρωτόδικες και Ολομέλειας) και ειδικότερα της ερμηνείας που δόθηκε στις πρόνοιες των σχετικών Κανονισμών, αναφορικά με τα κριτήρια αξιολόγησης των Υπαξιωματικών και την κατάταξη τους σε σειρά καταλληλότητας, αυτοί δεν μπορούσαν να εφαρμοστούν στην ολότητα τους.  Οι Κανονισμοί προέβλεπαν επίσης ότι όσοι από τους Υπαξιωματικούς, ενώ αξιολογήθηκαν για πρώτη φορά κατά συγκεκριμένο έτος, δεν διορίστηκαν Ανθυπολοχαγοί, δικαιούνταν αξιολόγησης κατά τα έτη που θα ακολουθούσαν.

 

Αυτό όμως είχε ως συνέπεια την αξιολόγηση Υπαξιωματικών, όπως ήταν και ο Αιτητής, ενώ δικαιούνταν αξιολόγησης για πρώτη φορά το 2001, αυτή να μην γίνει ποτέ, αλλά να μετατεθεί στο μέλλον, αφού προηγείτο η επαναξιολόγηση των Υπαξιωματικών των οποίων ο διορισμός στο βαθμό του Ανθυπολοχαγού ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο και των οποίων η αξιολόγηση αφορούσε τα έτη 1991, 1992, 1993 και 1998.  Περαιτέρω εκκρεμούσε και η διαδικασία αξιολόγησης των Υπαξιωματικών για τα έτη 1999 και 2000.

 

Έτσι εφόσον δεν μπορούσε να ολοκληρωθεί η αξιολόγηση των Υπαξιωματικών που ήδη δικαιούνταν, αυτό είχε ως αποτέλεσμα να προστίθενται κάθε φορά και οι υποψήφιοι που δεν επιλέγηκαν για διορισμό σε Ανθυπολοχαγούς και στο τέλος να προκύψουν σοβαρά προβλήματα ως προς το πότε θα γίνει η αξιολόγηση μεγάλου αριθμού Υπαξιωματικών, περιλαμβανομένης και της περίπτωσης του Αιτητή.

 

Στη συνέχεια, λόγω των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν ως προς  την αξιολόγηση των Υπαξιωματικών, κρίθηκε ότι η αξιολόγηση από το έτος 1999 και μετέπειτα δεν μπορούσε να γίνει και τελικά οι σχετικοί Κανονισμοί καταργήθηκαν με τους Τροποποιητικούς Κανονισμούς του 2005 (ΚΔΠ 351/2005).

 

Ο δικηγόρος του Αιτητή, με 5 επιστολές του προς τους καθ' ων η αίτηση, η πρώτη ημερομηνίας 25.2.08 και η τελευταία 19.5.08, αναφερόμενος στο ζήτημα της αξιολόγησης για τα έτη 2001 και μετά, ζήτησε από τον Υπουργό Άμυνας να δώσει τις  απαραίτητες οδηγίες προκειμένου ο Αιτητής να αξιολογηθεί για το έτος 2001 και αφού κριθεί κατάλληλος να διοριστεί στο βαθμό του Ανθυπολοχαγού.

 

Ο Αιτητής μέχρι την καταχώρηση της προσφυγής του στις 6.8.08 δεν έλαβε οποιαδήποτε απάντηση από τους καθ'ων η αίτηση.  Απάντηση όμως δόθηκε μεταγενέστερα.

 

Το Υπουργείο Άμυνας, με επιστολή του ημερομηνίας 13.8.2008, πληροφόρησε το δικηγόρο του Αιτητή, ότι λόγω των προβλημάτων που ανέκυψαν μετά την ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το ζήτημα βρίσκεται υπό μελέτη και θα προβεί στις ανάλογες ενέργειες για την αντιμετώπιση της περιπτώσεως του Αιτητή.  Αποτελεί κοινό έδαφος ότι μέχρι σήμερα δεν έγινε οποιαδήποτε ενέργεια για αντιμετώπιση του προβλήματος.

 

Η νομική πτυχή

Ο συνήγορος του Αιτητή προβάλλει τέσσερις λόγους για άρση της άρνησης των καθ'ων η αίτηση να προβούν σε αξιολόγηση του: (α) ότι οι καθ' ων η αίτηση ενήργησαν κατά παράβαση Κανονισμών 18 μέχρι 24 του Μέρους VII των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990-2005 (ΚΔΠ 90/90-351/05), (β) ότι η προσβαλλόμενη παράλειψη είναι αποτέλεσμα κατάχρησης και/ή υπέρβασης εξουσίας, (γ) ότι η προσβαλλόμενη πράξη παραβιάζει την αρχή της ισότητας και (δ) ότι η προσβαλλόμενη πράξη παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης.

 

Οι προδικαστικές ενστάσεις

Οι καθ' ων η αίτηση προς απόρριψη της παρούσας προσφυγής εγείρουν δύο προδικαστικές ενστάσεις, η ύπαρξη των οποίων επιβάλλει την εξέταση τους κατά προτεραιότητα, αφού τυχόν αποδοχή τους θα έχει ως αποτέλεσμα την τελική κρίση για ολόκληρη την προσφυγή.

 

Με την πρώτη προδικαστική ένσταση οι καθ' ων η αίτηση προβάλλουν ότι η παρούσα προσφυγή είναι άνευ αντικειμένου, αφού το νομικό καθεστώς, ήτοι οι πρόνοιες των  Κανονισμών του 1990 βάσει των οποίων είχαν δέσμια αρμοδιότητα να προχωρήσουν στην σύσταση του Συμβουλίου για αξιολόγηση των Υπαξιωματικών, έχουν καταργηθεί με τους Κανονισμούς του 2005 (ΚΔΠ 351/05).

 

Ο συνήγορος του Αιτητή χωρίς, κατά την άποψη μου, να απαντά επί της ουσίας, εμμένει ότι οι καθ' ων η αίτηση το 2001 είχαν υποχρέωση να συγκαλέσουν το Συμβούλιο.

 

Η προδικαστική ένσταση ευσταθεί.

 

Σύμφωνα με πάγια νομολογία, παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας έχουμε στην περίπτωση που το Διοικητικό όργανο, βάσει συγκεκριμένης νομοθεσίας, έχει δέσμια αρμοδιότητα, να προβεί σε συγκεκριμένη ενέργεια.  Στο Σύγγραμμα «Σύνταγμα Κυπριακής Δημοκρατίας», του Ανδρέα Λοΐζου, σελ. 339, αναφέρεται σχετικά ότι:-

 

«Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας: Παράλειψη είναι εκτελεστή όταν ο νόμος επιβάλλει στη διοίκηση υποχρέωση για ενέργεια.  Προϋποθέτει καθήκον το οποίο επιβάλλει νόμος και παράλειψη εκτέλεσης του καθήκοντος αυτού, σε αντιδιαστολή από το να μη γίνει μια συγκεκριμένη πράξη ή να μην ακολουθηθεί συγκεκριμένη πορεία ως αποτέλεσμα άσκησης διακριτικής ευχέρειας.»

 

(Βλ. επίσης την απόφαση της Ολομέλειας στη Χριστοδουλίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 (Ε) ΑΑΔ 3780 σελ. 3787-8).

Στην προκειμένη περίπτωση, η υποχρέωση των Καθ'ων η αίτηση δυνάμει του Κανονισμού 18 να συγκροτούν κάθε χρόνο μέσα στο Μάιο το Συμβούλιο Αξιολογήσεων, δεν είναι κατά την κρίση μου δέσμια.  Η υποχρέωση της διοίκησης να ενεργήσει, ήταν υπό την προϋπόθεση ότι θα υπήρχαν κενές θέσεις Ανθυπολοχαγών, ώστε να παρίσταται ανάγκη να συγκροτηθεί το Συμβούλιο Αξιολογήσεως το οποίο θα ήταν επιφορτισμένο με το καθήκον να εντοπίσει μεταξύ των Υπαξιωματικών, κατάλληλους για να διοριστούν ως Ανθυπολοχαγοί.  Αν δεν υπήρχαν κενές θέσεις Ανθυπολοχαγών ή αν δεν υπήρχε ανάγκη για διορισμό Ανθυπολοχαγών, δεν θα υπήρχε λόγος για να συγκροτηθεί το Συμβούλιο.  Επομένως, η διοίκηση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ήταν υπόχρεη να συγκροτήσει το Συμβούλιο, αλλά είχε, κατά την άποψή μου, διακριτική ευχέρεια κατά πόσον θα το συγκροτούσε, ανάλογα με τις ανάγκες για διορισμό Ανθυπολοχαγών.

 

Πέραν τούτου, από τη στιγμή που υπήρξε εμπλοκή στης αξιολογήσεις Υπαξιωματικών προηγούμενων χρόνων και στο μετέπειτα διορισμό των επιλεγέντων σε ανθυπολοχαγούς, με αποτέλεσμα να προκύψουν ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η διοίκηση δεν είχε δέσμια υποχρέωση να ενεργήσει.  Η υποχρέωση της ήταν να σεβαστεί το δεδικασμένο που προέκυπτε.  Τυχόν συνέχιση στη συγκρότηση του Συμβουλίου, θα περιέπλεκε περισσότερο τα πράγματα.

Ένας άλλος παράγοντας που εν πάση περιπτώσει συνηγορεί υπέρ της επιτυχίας της προδικαστικής ένστασης, είναι και το γεγονός ότι ενόψει των πολλών προβλημάτων που δημιουργήθηκαν στην αξιολόγηση και επαναξιολόγηση Υπαξιωματικών, οι σχετικοί Κανονισμοί καταργήθηκαν στις 29.7.2005 με την ΚΔΠ 351/2005.  Αυτό κατά την άποψη μου είχε ως πρόσθετη συνέπεια, να αφαιρέσει παντελώς το νόμιμο υπόβαθρο επί του οποίου εδραζόταν η διακριτική ευχέρεια της διοίκησης, να συγκροτεί Συμβούλιο Αξιολόγησης.  Εκείνο που προκύπτει από την κατάργηση αυτή, είναι η εκφρασθείσα βούληση του νομοθέτη ότι στο εξής δεν ανέχεται την εφαρμογή των διατάξεων, λόγω των πολλών προβλημάτων που είχαν συσσωρευτεί.

 

Παρά την επιτυχία της προδικαστικής ένστασης, θα ήθελα να αναφερθώ σε συντομία και στη δεύτερη προδικαστική ένσταση η οποία αφορά στο εκπρόθεσμο της προσφυγής.  Το θέμα απασχόλησε τον αδελφό Δικαστή Πασχαλίδη στην υπόθεση Ψαθάς κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1089/08, ημερομηνίας 26.1.2010, η οποία αφορούσε τη μη συγκρότηση του Συμβουλίου Αξιολογήσεως για το 2003.  Παραθέτω το σχετικό σκεπτικό στη βάση του οποίου έγινε δεχτή πανομοιότυπη προδικαστική ένσταση και με το οποίο συμφωνώ πλήρως:-

 

«Είναι φανερό πως στη συγκεκριμένη περίπτωση η διάταξη 18 ορίζει ρητά «αφετήριο νομικό γεγονός» και αυτό είναι το τέλος Μαΐου εκάστου έτους.  Κατά συνέπεια, η εκ των προτέρων υποβολή αιτήματος εκ μέρους των ενδιαφερομένων για σύγκληση του Συμβουλίου Αξιολογήσεως Υπαξιωματικών για αξιολόγηση των αιτητών για το έτος 2003, δεν ήταν απαραίτητη.  Μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας που ο Νόμος τάσσει για την αξιολόγηση, η οποία ήταν το τέλος Μαΐου εκάστου έτους, τεκμαίρεται ότι οι καθ' ων η αίτηση είχαν απορρίψει το αίτημα των αιτητών.  Επομένως η νόμιμη προθεσμία των 75 ημερών άρχισε να μετρά από το τέλος Μαΐου του 2003.  Δοθέντος δε ότι η παρούσα προσφυγή καταχωρήθηκε μετά την εκπνοή της εν λόγω προθεσμίας, αυτή δεν μπορεί παρά να είναι εκπρόθεσμη και συνεπώς απαράδεκτη.»

 

Τα ίδια ισχύουν κατ' αναλογία και στην προκειμένη περίπτωση, στην οποία η συγκρότηση του Συμβουλίου θα έπρεπε να είχε γίνει στο τέλος Μαΐου του 2001, με αποτέλεσμα ο Αιτητής μέσα σε 75 μέρες ή εν πάση περιπτώσει μέσα σε εύλογο χρόνο, είχε υποχρέωση να καταχωρήσει την προσφυγή του.  Η πάροδος 7 και πλέον χρόνων μέχρι την καταχώρηση της προσφυγής του, με κανένα τρόπο δεν μπορεί να δικαιολογηθεί.

 

Κατά συνέπεια, ευσταθεί και η δεύτερη προδικαστική ένσταση.

 

Η προσφυγή κρίνεται μη παραδεχτή και απορρίπτεται με €1300 έξοδα, υπέρ των Καθ' ων η αίτηση.

 

 

 

 (Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.

/ΕΠσ

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο