|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(Υπόθεση Αρ.109/2008)
23 Μαρτίου, 2010
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
OSCAR ESTATES LTD,
Αιτητές,
ν.
ΔΗΜΟΥ ΠΑΡΑΛΙΜΝΙΟΥ,
Καθ΄ ου η αίτηση.
- - - - - -
Κ. Βελάρης με Χ. Βελάρη, για τους Αιτητές.
Ι. Νικολάου, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Οι αιτητές αξιώνουν την ακύρωση της απόφασης του καθ' ου η αίτηση, Δήμου Παραλιμνίου, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση τους για έκδοση ειδικού πιστοποιητικού έγκρισης της οικοδομής στο τεμάχιο με αρ.42 του Αρ./ Σχ. 2-295-376, Τμήμα 16.
Η σχετική αίτηση υποβλήθηκε στις 10.01.05 και αφορούσε 9 διώροφες κατοικίες που ανεγέρθηκαν στο πιο πάνω τεμάχιο επί της οδού Διονύσου στο Παραλίμνι. Με επιστολή ημερ. 20.10.05 το Τεχνικό Τμήμα του Δήμου ζήτησε από τους αιτητές να συμμορφωθούν προς διάφορες παρατυπίες και ελλείψεις που παρουσίαζε η αίτηση τους και τα υποβληθέντα αρχιτεκτονικά σχέδια. Οι αιτητές ανταποκρίθηκαν θετικά και προσκόμισαν όλα τα σχετικά. Στις 21.02.06 κατόπιν επιτόπιου ελέγχου της οικοδομής, ετοιμάστηκε σημείωμα προς το Δημοτικό Μηχανικό στο οποίο αναφέρονταν μεταξύ άλλων:
«(α) Οι πιο πάνω περιγραφείσες κατασκευές δεν καλύπτονται με άδεια οικοδομής όπως απαιτείται από τον Περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, Αρθρο 3(1)(β).
(β) Από τις πιο πάνω κατασκευές δεν τηρούνται οι Οικοδομικοί Κανονισμοί 6(3), 6-(1)(ι) και 15Α, καθώς επίσης το ποσοστό του συντελεστή δόμησης που προνοείται στη Ζώνη Γ όπως καθορίστηκε με τη δημοσίευση της ΚΔΠ.77/81. (Ο συντελεστής δόμησης των προτεινόμενων οικοδομών ανέρχεται σε 22.21% αντί 20% δηλαδή 102m2 περισσότερα).
(γ) Οι προτεινόμενες κατοικίες 1, 2, 5, 6, 7, 8 και 9 έχουν αυξήσει το δομήσιμο εμβαδόν πέραν του 10% αλλά όχι μεγαλύτερο των 25m2 που προβλέπεται στον πίνακα 1(α)(ιι) του ΄Αρθρου 5(10) του Ν. 229(Ι)/2004. Οι κατοικίες 3 και 4 έχουν μειωμένο συντελεστή δόμησης από αυτό που έχει εγκριθεί στα σχέδια οικοδομής.
(δ) Το συνολικό ποσοστό δόμησης επί του συνολικού εγκριμένου στην άδεια οικοδομής είναι 7.245%, ποσοστό μικρότερο από 10% που προνοεί ο Νόμος Ν. 229(Ι)/204, ΄Αρθρο 5(10)1(Β)./
(ε) Τέλος η άδεια οικοδομής με αριθμό 0482/24.3.1993 εκδόθηκε με τις πρόνοιες του Περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμου και των Οικοδομικών Κανονισμών και τις πρόνοιες της ΚΔΠ 77/81 και είναι μετά το 1990, αλλά προ της εφαρμογής του Πολεοδομικού Νόμου στο Δήμο Παραλιμνίου που άρχισε να εφαρμόζεται από τις 30.4.2003.»
Στη συνέχεια η αίτηση απεστάλη από την Εκτελεστική Επιτροπή του Δήμου στην Τριμελή Επιτροπή του Υπουργείου Εσωτερικών (εφεξής «η Επιτροπή») για μελέτη, συστήνοντας την έκδοση του αιτούμενου πιστοποιητικού. Η Επιτροπή, κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 5 του περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών (Προσωρινές Διατάξεις) Νόμου Ν.229(Ι)/04 («ο Νόμος»), συνήλθε στις 9.05.06 και αφού μελέτησε το εμβαδό των ανεγερθεισών κατοικιών αποφάσισε όπως γνωματεύσει αρνητικά.
Το Υπουργείο Εσωτερικών με επιστολή του στις 22.06.06 προς το Δήμαρχο Παραλιμνίου διαβίβασε τα πρακτικά της πιο πάνω συνεδρίας και το φάκελο των αιτητών, ζητώντας όπως οι αιτητές ενημερωθούν κατάλληλα. Ο καθ' ου η αίτηση ενημέρωσε τους αιτητές μετά την πάροδο ενάμιση σχεδόν χρόνου στις 15.11.07. Θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω αυτούσιο το περιεχόμενο της επιστολής:
«Αναφέρομαι στην αίτησή σας για έκδοση Ειδικού Πιστοποιητικού Εγκρισης τα οικοδομής στο τεμάχιο με αρ. 42 του Αρ./Σχ.2-295-376, Τμήμα 16 και σας πληροφορώ ότι η αρμόδια επιτροπή του Υπουργείου Εσωτερικών έχει γνωματεύσει αρνητικά στο περιεχόμενο της αίτησης σας, λόγω του ότι:
1. Οι κατοικίες αρ. 1, 2, 5, 7, 8 και 9 ξεπερνούν το 10% του αδειοδοτημένου εμβαδού τους.
2. Οι κατοικίες αρ. 1, 4, 5, 6, 7 και 8 διαθέτουν κολυμβητικές δεξαμενές οι οποίες δεν καλύφθηκαν με οποιαδήποτε άδεια οικοδομής.
Με βάση την πιο πάνω απόφαση η αίτηση σας απορρίπτεται.»
Είναι προφανώς σε συνάρτηση με αυτή την επιστολή, που ο καθ' ου η αίτηση προβάλλει προδικαστική ένσταση ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται εκτελεστότητας, διότι εκδόθηκε κατά δέσμια αρμοδιότητα κατόπιν σύμφωνης γνώμης της Επιτροπής. Διαζευκτικά ισχυρίζονται ότι ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η απόφαση του Δήμου παραδεκτά προσβάλλεται ως η τελική πράξη μιας σύνθετης διοικητικής ενέργειας, η γνωμοδότηση δεν μπορεί να ελέγχθει ως προπαρασκευαστική της πράξης αφού στο δικόγραφο της αίτησης δεν περιλαμβάνεται κανένας λόγος ακύρωσης εναντίον της, πράγμα που επιχειρείται μέσω της αγόρευσης των αιτητών κατά παράβαση του Καν.7 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.
Το άρθρο 5(7)(α), (8) του Νόμου προνοεί τα ακόλουθα:
5.-(7)(α) Η απόφαση της Επιτροπής που λαμβάνεται δυνάμει των πιο πάνω εδαφίων διαβιβάζεται ως γνωμάτευση μαζί με όλα τα σχετικά έγγραφα στην οικεία αρμόδια αρχή.
.....................................
(8) Η αρμόδια αρχή μετά τη λήψη της γνωμάτευσης-
(α) Σε περίπτωση που αυτή είναι θετική ως προς την παραχώρηση του ειδικού πιστοποιητικού έγκρισης, εκδίδει το ειδικό πιστοποιητικό έγκρισης, αλλά δύναται να επιβάλει πρόσθετους όρους που δεν αφορούν θέματα που καλύπτονται από τη γνωμάτευση.
(β) σε περίπτωση που αυτή είναι αρνητική ως προς την παραχώρηση ειδικού πιστοποιητικού έγκρισης δεσμεύεται να σεβαστεί την απόφαση της Επιτροπής.»
Στην προκείμενη περίπτωση η αρνητική γνώμη της Επιτροπής έχει ουσιαστικά δεσμευτική σημασία, γιατί δεν αφήνει καμιά άλλη διέξοδο στο Δήμο ως αρμόδια Αρχή, παρά να αρνηθεί να εκδώσει τη θετική πράξη. Η αποφασιστική αρμοδιότητα ωστόσο παραμένει στον καθ' ου η αίτηση. Πρόκειται για «σύμφωνη» αρνητική γνώμη (Βλ. σχετικά Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου του Επ.Π. Σπηλιωτόπουλου 10η έκδοση σελ.150-152).
Στο Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Δαγτόγλου, γ΄ έκδοση, σελ. 239 αναφέρεται συναφώς:
«Μόνο όταν το συμβουλευτικό όργανο αρνηθεί «σύμφωνη γνώμη» και προβεί σε αρνητική γνωμοδότηση, η πράξη του έχει ουσιαστικά δεσμευτική σημασία (και άσκηση οιονεί αποφασιστικής αρμοδιότητας), γιατί δεν αφήνει πια καμμιά άλλη διέξοδο στο αποφασίζον όργανο, παρά να αρνηθεί να εκδώσει την πράξη. Η αρνητική γνωμοδότηση έχει λοιπόν, ως μόνη γνωμοδότηση, άμεση νομική ισχύ και αποτελεί διοικητική πράξη που μπορεί να προσβληθεί με αίτηση ακυρώσεως. Οπου όμως ο νόμος προβλέπει «δεσμευτική γνωμοδότηση», δεν πρόκειται στην πραγματικότητα για γνωμοδότηση αλλά για (εκτελεστή) διοικητική πράξη.»
Νοουμένου όμως ότι δεν ακολούθησε και η σχετική αρνητική διοικητική πράξη. Στο σύγγραμμα Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου - Σπηλιωτόπουλου, δ΄ έκδοση, σελ. 138 - 139 αναφέρεται: «. η γνωμοδότησις ή γνώμη είναι κατ΄ αρχήν προπαρασκευαστική της πράξεως του αποφασίζοντος οργάνου. Εάν όμως η απαιτούμενη «σύμφωνος» γνώμη είναι αρνητική, εφ΄όσον δεν επακολουθήσει και η σχετική αρνητική διοικητική πράξις, έχει χαρακτήρα διοικητικής πράξεως (ΣΕ 2623/1973)».
Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως φαίνεται από την επιστολή ημερ.15.11.07 ακολούθησε της αρνητικής γνωμοδότησης, η απορριπτική απόφαση της Τεχνικής Υπηρεσίας του καθ' ου η αίτηση. Παραδεκτώς λοιπόν προσβάλλεται ως εκτελεστή διοικητική πράξη, αφού αυτή τελικά παρήγαγε τις δυσμενείς έννομες συνέπειες για την αιτήτρια.
Παρενθετικά σημειώνω μόνο, χωρίς πρόθεση ενασχόλησης αφού δεν εγείρεται από τους αιτητές, ότι μέσα στους διοικητικούς φακέλους δεν εντοπίζεται πρακτικό απόφασης της αρμόδιας αρχής, παρά μόνο σημειώματα μεταξύ του Τεχνικού του Δήμου, του Δημάρχου και του Δημοτικού Μηχανικού (βλ. σημειώματα 10 -13 στο τεκμήριο 1Α). Αυτό, παρά το γεγονός ότι η αρνητική γνωμοδότηση εστάλη στον καθ' ου η αίτηση από 22.06.06 ενώ η ενημέρωση των αιτητών σχετικά με την απόφαση έγινε μόλις τον Νοέμβριο του 2007.
Οι λοιπές προδικαστικές ενστάσεις, ενόψει της απόρριψης της πρώτης, εκθεμελιώνονται. Επιπρόσθετα θεωρώ ότι όσα νομικά σημεία καταγράφονται στο δικόγραφο της αίτησης ακυρώσεως αντιστοιχούν γενικά στη λήψη της απόφασης και όπως αναλύεται στην αγόρευση των αιτητών επεκτείνονται σε όλα τα στάδια της διαδικασίας. Οι λόγοι ακυρώσεως δεν καταλογίζονται μόνο στον καθ' ου η αίτηση αλλά αφορούν και στην έκδοση της γνωμάτευσης από την Επιτροπή.
Οι αιτητές ισχυρίζονται πως η απόφαση πάσχει ακυρότητας καθότι δεν κοινοποιήθηκαν από τους καθ' ων η αίτηση μαζί με την απόφαση, τα μέσα θεραπείας προς προσβολή της. Δεν πρόκειται για ουσιώδη διαδικαστικό τύπο που άπτεται της εγκυρότητας στην λήψη της. Ανεξαρτήτως όμως του εξ αντικειμένου ουσιώδους του τύπου, αν διαπιστωθεί ότι η παράβαση δεν είχε δυσμενείς επιπτώσεις για τον διοικούμενο, τότε για σκοπούς της κάθε περίπτωσης, αυτός θεωρείται επουσιώδης. Εδώ οι αιτητές δεν επηρεάστηκαν από την παράλειψη των καθ' ων να συμμορφωθούν με το άρθρο 5 του περί Γενικών Αρχών Του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν. 158(Ι)/99, αφού άσκησαν έγκαιρα την παρούσα προσφυγή. Συνεπώς η παράβαση δεν επάγεται την ακυρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.
Οι αιτητές, προβάλλουν τον ισχυρισμό ότι εμφιλοχώρησε πλάνη ως προς τον υπολογισμό του ορθού δομήσιμου εμβαδού διότι, παρά το ότι η άδεια οικοδομής εκδόθηκε για 975 τ.μ. με βάση τα 4.624 τ.μ. ως έκταση του τεμαχίου, κατά την εξέταση της αίτησης τους για καλυπτική άδεια (για τις αλλαγές που έγιναν στην πορεία της οικοδόμησης) και κατά την μέτρηση της υπερδόμησης δεν λήφθηκε υπόψη αυτό το εμβαδόν που ο ίδιος ο καθ' ου η αίτηση είχε εγκρίνει αλλά το εμβαδό των 920τ.μ.
Οι πιο πάνω ισχυρισμοί δεν τεκμηριώνονται από τους διοικητικούς φακέλους και επιπλέον προβάλλονται αλυσιτελώς αφού δεν μπορούν να εξεταστούν ούτε να προωθήσουν τις θέσεις των αιτητών, στην παρούσα προσφυγή. Αυτό που διαπιστώνω από το παράρτημα 5 της ένστασης καθώς και το διοικητικό φάκελο των αιτητών είναι ότι το εμβαδό του τεμαχίου ήταν 4.624 τ.μ., η ολική κάλυψη βάσει της άδειας οικοδομής 964 τ.μ. ενώ ως εγκριθέν δομήσιμο εμβαδόν στην παρούσα διαδικασία λήφθηκε το εμβαδό των 957,15 τ.μ. Ορθά η τριμελής Επιτροπή στηρίχθηκε στην άδεια οικοδομής και σε αυτό το εμβαδό για να κρίνει την υπό εξέταση αίτηση, χωρίς να μπορεί βέβαια να προβεί σε οποιαδήποτε διόρθωση/αναθεώρηση. Οι αιτητές θα μπορούσαν να εγείρουν το θέμα στα πλαίσια άλλων διαδικασιών. (απόρριψη καλυπτικής άδειας).
Τίθεται στη συνέχεια θέμα αιτιολογίας. Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι δεν προκύπτει με σαφήνεια το σκεπτικό απόρριψης της αίτησης τους. Πέραν της συνοπτικής αναφοράς των λόγων απόρριψης στην επιστολή κοινοποίησης της απόφασης από τον καθ' ου η αίτηση, η αιτιολογία εντοπίζεται στο πρακτικό της Επιτροπής ημερ. 9.05.06. Εκεί δόθηκε πλήρης αιτιολογία σύμφωνα με τις επιταγές του άρθρου 5(6) του Νόμου, ως ακολούθως:
«Η Επιτροπή αφού μελέτησε τα δεδομένα της αίτησης όπως προκύπτουν από το σχετικό σημείωμα του Προέδρου της, την έκθεση της Αρμόδιας Αρχής και το περιεχόμενο του φακ. του Δήμου Παραλιμνίου, αποφάσισε όπως με βάση τις εξουσίες που διαθέτει από το ΄Αρθρο 5 του Νόμου 229(Ι)/2004 γνωματεύσει αρνητικά στο περιεχόμενο της αίτησης, λαμβάνοντας υπόψη πως σύμφωνα με τον Πίνακα που αποτελεί μέρος των παρόντων πρακτικών, οι γενόμενες προσθήκες ανά κατοικία δεν ξεπερνούν (παρεμβάλλεται σχετικός πίνακας) με τα 25μ2 ούτε συνολικά οι πρόσθετες επεκτάσεις ξεπερνούν το 10% του συνόλου των αδειοδοτημένων οικοδομών, όμως οι κατοικίες με αρ. 1, 2, 5, 7, 8 και 9 ξεπερνούν το 10% του αδειοδοτημένου εμβαδού τους (άρθρο 5(10) του Πίνακα). Πέραν της πιο πάνω παρατήρησης οι κατοικίες με αρ. 1, 4, 5, 6, 7, 8 διαθέτουν κολυμβητικές δεξαμενές οι οποίες δεν καλύφθηκαν με οποιαδήποτε άδεια οικοδομής.»
Προκύπτει ως κύριος λόγος ότι η Επιτροπή γνωμοδότησε αρνητικά προκαθορίζοντας κατά δέσμιο τρόπο την απόρριψη, διότι το εμβαδό αριθμού μεμονωμένων κατοικιών ξεπερνούσε το επιτρεπόμενο στο Νόμο εμβαδόν. Αναφορικά με την αιτιολογία που υιοθέτησε ο καθ' ου η αίτηση, αυτή ήταν απολύτως επαρκής και δεν χρειαζόταν ο,τιδήποτε περαιτέρω αφού η απόφαση του δεν εκδόθηκε μετά από άσκηση διακριτικής εξουσίας.
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι δεν διεξήχθη η δέουσα έρευνα από τον καθ' ου η αίτηση, αφού προσυπέγραψαν την έκθεση του τεχνικού τους και απέστειλαν τα σχετικά στην Επιτροπή χωρίς να κάνουν την αναγκαία προπαρασκευαστική εργασία. Ο καθ' ου η αίτηση πριν διαβιβάσει τα ξεκάθαρα ευρήματα του προς την Επιτροπή, προέβη στην αναγκαία έρευνα ως εξής:
1. Ζήτησε διευκρινιστικά στοιχεία από τους αιτητές καθώς και τη διόρθωση παρατυπιών στα αρχιτεκτονικά σχέδια και την σχετική αίτηση.
2. Η τεχνική υπηρεσία διεξήγαγε επιτόπιο έλεγχο και ακολούθως υπέβαλε στο Δημ. Μηχανικό σημείωμα με συγκεκριμένα συμπεράσματα.
3. Την αίτηση εξέτασε και η Εκτελεστική Επιτροπή του Δήμου (με θετική μάλιστα εισήγηση) πριν την αποστείλουν στην ειδική Επιτροπή.
Προκύπτει από το περιεχόμενο των φακέλων ότι τόσο ο καθ' ου η αίτηση όσο και η Επιτροπή διενέργησαν την ενδεδειγμένη έρευνα όπως αυτή οριοθετείται από τα κριτήρια χορήγησης του ειδικού πιστοποιητικού έγκρισης στα πλαίσια του Νόμου. Τα όσα υποστηρίζουν οι αιτητές για άλλα θέματα (π.χ. δεξαμενές, μετακίνηση αποθηκών) δεν εμπίπτουν στις υποχρεώσεις του καθ' ου η αίτηση και αποτελούν εξωγενείς παράγοντες για τη λήψη της επίδικης απόφασης.
Είναι επίσης η θέση των αιτητών ότι οι μετρήσεις που έγιναν ήταν λανθασμένες και ότι στη μέτρηση του ποσοστού αύξησης του συντελεστή κάλυψης συνυπολογίστηκαν και οι μη καλυπτόμενες από άδεια κολυμβητικές δεξαμενές. Από την έκθεση της Τεχνικής Υπηρεσίας προκύπτει ότι μόνο οι επεκτάσεις κατοικιών και οι αποθήκες αλλά όχι το εμβαδό των δεξαμενών, λήφθηκαν υπόψη στην αύξηση του δομημένου εμβαδού. Η κατασκευή τους, ωστόσο, χωρίς άδεια οικοδομής ορθά αποτέλεσε λόγο απόρριψης της αίτησης, αφού πιστοποιητικό έγκρισης χορηγείται μόνο σε υφιστάμενες οικοδομές που καλύπτονται από άδεια οικοδομής. (Βλ. και άρθρο 5(10) του Νόμου).
Κατά τα άλλα το ακυρωτικό Δικαστήριο δεν μπορεί να επεκταθεί σε μια τεχνικού χαρακτήρα κρίση διότι εδώ δεν συντρέχει καμία από τις προϋποθέσεις επέμβασης στην πρωτογενή κρίση της Διοίκησης (πλάνη ή υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας).
Κανένας από τους προβληθέντες λόγους ακυρώσεως δεν ευσταθεί. Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται. Εξοδα €1200 πλέον ΦΠΑ υπέρ του καθ΄ ου η αίτηση.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.