|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 358/2009)
3 Δεκεμβρίου, 2009
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ/στης]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΔΡ. ΑΝΔΡΕΑΣ ΠΕΤΕΒΗΣ,
Αιτητής,
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
____________________
Α.Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Κ. Σταυρινός, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
_____________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Με την προσφυγή του αυτή ο αιτητής προσβάλλει την απόφαση της ΕΔΥ (η Επιτροπή) ημερομηνίας 20.3.2009 να τον μεταθέσει από το Γενικό Νοσοκομείο Λεμεσού στα κεντρικά Γραφεία των Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας στη Λευκωσία με ισχύ από 23.3.09.
Σύμφωνα με το άρθρο 48(2) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1990 (Ν 1/90) (ο Νόμος) οι μεταθέσεις των υπαλλήλων διενεργούνται από την Επιτροπή ύστερα από πρόταση της αρμόδιας αρχής δεόντως αιτιολογημένη.
«Αρμόδια Αρχή» σημαίνει τον Υπουργό που ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου για τους υπαλλήλους του Υπουργείου του και κάθε Τμήματος που υπάγεται σ' αυτό (Δέστε: ΄Αρθρο 2(στ) του Νόμου).
Η πρόταση για τη μετάθεση του αιτητή υποβλήθηκε στην ΕΔΥ στις 20.1.2009. Υπογράφηκε από Λειτουργό του Υπουργείου Υγείας - την κα Γεωργίου- «για Γενικό Διευθυντή Υπουργείου Υγείας» και συνοδευόταν από την «Πρόταση για Μετάθεση» της ίδιας ημερομηνίας που υπογράφετο από την ίδια λειτουργό «για Γενικό Διευθυντή Υπουργείου Υγείας ». Το περιεχόμενο της επιστολής εκείνης παρατίθεται:
«Πρόεδρο
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
Έχω οδηγίες να υποβάλω πρόταση για μετάθεση του κ. Ανδρέα Πέτεβη , Πρώτου Ιατρικού Λειτουργού.
Η προτεινόμενη μετάθεση συστήνεται και υποβάλλεται από την Αρμόδια Αρχή.
Για Γενικό Διευθυντή
Υπουργείου Υγείας »
Ένας από τους λόγους που επικαλείται ο ευπαίδευτος συνήγορος εκ μέρους του αιτητή με σκοπό να πλήξει την προσβαλλόμενη πράξη αφορά στην αναρμοδιότητα της προαναφερόμενης Λειτουργού που υπέγραψε την πιο πάνω επιστολή και την πρόταση για μετάθεση του αιτητή. Συναρτάται ο λόγος αυτός και με την έλλειψη αιτιολογίας και εξειδίκευσης των λόγων εκείνων, για τους οποίους, κατά την κρίση της αρμόδιας αρχής, επιβαλλόταν η μετάθεση του αιτητή. Λέγει συναφώς ο ευπαίδευτος συνήγορος ότι η αναφορά της κας Γεωργίου «Έχω οδηγίες» στην πιο πάνω επιστολή και πρόταση δείχνει ότι η απόφαση λήφθηκε από άλλο όργανο, κατ' εντολή του οποίου και ενήργησε. Ωστόσο, διατείνεται ο ευπαίδευτος συνήγορος για τον αιτητή, δεν υπάρχουν καταγραμμένες οι οδηγίες εκείνες ή η εντολή του αρμοδίου οργάνου, δηλαδή του Υπουργού και/ή αντ' αυτού του Γενικού Διευθυντή έτσι που να φαίνεται ότι το αρμόδιο πρόσωπο, στην προκείμενη περίπτωση, έκαμε οποιουσδήποτε συλλογισμούς, στάθμισε τα διάφορα δεδομένα και εξειδίκευσε τους λόγους εκείνους που επέβαλλαν την πρόταση που τελικά διαβιβάστηκε με την εν λόγω επιστολή. Τα πιο πάνω στοιχεία ελλείπουν από το διοικητικό φάκελο και δεν τέθηκε οτιδήποτε ενώπιον του Δικαστηρίου που να καταδεικνύει ότι υπήρχαν καταγραμμένες σχετικές οδηγίες προς την κα Γεωργίου. Τίθεται, επομένως, θέμα αναρμοδιότητας του οργάνου που έλαβε τη σχετική απόφαση για υποβολή πρότασης για μετάθεση του αιτητή και συνάμα ελλείπει και η απαιτούμενη αιτιολογία για την υποβολή της .
Συμφωνώ με την πιο πάνω θέση του αιτητή . Διοικητική πράξη , ή απόφαση είναι έγκυρη όταν απορρέει από το διοικητικό όργανο του οποίου η αρμοδιότητα ορίζεται από το Νόμο και το οποίο είναι αρμόδιο καθ΄ ύλη (ratione materiae), κατά τόπο (ratione loci) και κατά χρόνο (ratione temporis). Ελλείψει οποιουδήποτε έγγραφου σημειώματος του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή, που να δείχνει ότι ο ίδιος ο Υπουργός (ή εκ μέρους του ο Γενικός Διευθυντής) δηλαδή η κατά νόμο αρμόδια αρχή έλαβε την απόφαση, η επιστολή που στάληκε από την πιο πάνω αναφερόμενη λειτουργό προς την Ε.Δ.Υ., ως πρόταση του Υπουργού, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι λήφθηκε αρμοδίως και μετά από στάθμιση των σχετικών παραγόντων από την αρμόδια αρχή.
Στην απόφαση της Ολομέλειας Ροζάννα- Αμφιτρίτη Κούτσιου v Δημοκρατίας (2001) 3(Β) ΑΑΔ 987, στην οποία αναφέρθηκε ο αιτητής προς επίρρωση της θέσης του ως προς το ζήτημα της αρμοδιότητας, η εφεσείουσα είχε προσβάλει την απόφαση μετάθεσής της, εισηγούμενη ανάμεσα σε άλλα ότι η πρόταση της αρμόδιας αρχής, δηλαδή του Υπουργού δεν λήφθηκε από τον ίδιο αλλά από λειτουργό του Υπουργείου. Ούτε στην περίπτωση εκείνη υπήρχε καταγραμμένη απόφαση της αρμόδιας αρχής, του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή για την μετάθεση της εφεσείουσας. Ούτε και ήταν καταγραμμένη οποιαδήποτε απόφαση του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή στην οποία διατυπώνονταν οι λόγοι που υπαγόρευαν τη μετάθεσή της .
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση, κατά πλειοψηφία, τόνισε τα πιο κάτω απόλυτα σχετικά με το εγειρόμενο ζήτημα στην εξεταζόμενη προσφυγή:
«Στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου η αρμοδιότητα για υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή για μετάθεση υπαλλήλου ονομάζεται συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα (Π.Δ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Τρίτη εκ., παραγ. 926: 'Η αρμοδιότητα προς έκδοση 'εκτελεστών' διοικητικών πράξεων και γενικώς λήψεως αποφάσεων, δηλαδή διοικητικών ενεργειών με εξωτερικά έννομα αποτελέσματα ονομάζεται αποφασιστική αρμοδιότητα, εκείνη που περιορίζεται σε γνώμη (ή πρόταση) συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα').
Δεν μπορεί - πλην αν υπάρχει ειδική σαφής διάταξη του Νόμου που να το επιτρέπει 'ή δυνάμει του νομικού κανόνα αποκλειστικώς αρμόδια για την έκδοση της πράξεως ή για την επιτέλεση της ενεργείας διοικητική αρχή, να αναθέσει την έκδοση της νομικής πράξεως ή την επιχείρηση της υλικής ενέργειας σε αρχή ανώτερη ή σε αρχή υποδεέστερη, είτε για μια ειδική περίπτωση είτε για περισσότερες της μιας περιπτώσεις, μεταβιβάζοντας έτσι με υπηρεσιακή παραπομπή - προς τον προϊστάμενο - ή με υπηρεσιακή εντολή - προς τον υφιστάμενο - την αποκλειστική της κατά τον νόμο αρμοδιότητα' (βλ. «Σύστημα του Ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικού Δικαίου» υπό Γ.Μ. Παπαχατζή, Τόμοι Α και Β, έκτη έκδοση, σελ. 608).
Η υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή, για μετάθεση υπαλλήλου, αποτελεί προπαρασκευαστική ενέργεια και επειδή προβλέπεται από το Νόμο αποτελεί 'τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως'. Βλ. Παπαχατζή, πιο πάνω, σελ. 616: 'Ορισμένες προπαρασκευαστικές ενέργειες ή προπαρασκευαστικές 'μη εκτελεστές' ως επί το πλείστον πράξεις είναι απαραίτητο κατά τον νόμο να προηγηθούν υποχρεωτικά κι ύστερα να ακολουθήσει η έκδοση της νομικής διοικητικής πράξεως, είτε 'ειδική' ειναι αυτή η τελευταία είτε είναι κανονιστική. Σε τέτοια περίπτωση αποτελούν οι προπαρασκευαστικές πράξεις 'τύπους τεταγμένους περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως'. Χωρίς δηλαδή την τήρηση τους δεν μπορεί η έκδοση αυτή να γίνει νομίμως'.
Η απόφαση για μετάθεση υπαλλήλου ανήκει μεν στην Ε.Δ.Υ. αλλά αυτή πρέπει να είναι σύμφωνη με την πρόταση. Η Ε.Δ.Υ. διαθέτει διακριτική ευχέρεια είτε να εκδώσει απόφαση για μετάθεση σύμφωνα με την πρόταση της αρμόδιας αρχής είτε να μην εκδώσει καθόλου απόφαση. Βλ. Παπαχατζή, πιο πάνω, σελ. 620: ...............................
Η διατύπωση της πρότασης μπορεί να εκδηλώνεται είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που προτείνει είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που αποφασίζει (βλ. Α.Ι. Τάχου, πιο πάνω, σελ. 398). Στην κρινόμενη περίπτωση ο νόμος εναποθέτει την πρωτοβουλία για υποβολή της πρότασης στην αρμόδια αρχή'.»
Τονίστηκε στη συνέχεια στην προαναφερόμενη απόφαση, ότι, στην απουσία έγγραφης καταχώρισης που να επιβεβαιώνει ότι η απόφαση για τη μετάθεση έχει ληφθεί από το όργανο στο οποίο ο Νόμος έχει εναποθέσει τη σχετική αρμοδιότητα (στην Αρμόδια Αρχή), «το τεκμήριο της κανονικότητας των διοικητικών πράξεων δεν διαθέτει την εμβέλεια να ενδύει με τον μανδύα της νομιμότητας τα όσα χρειάζονται να συντελεσθούν για να διενεργηθεί νόμιμα μια μετάθεση. .. Αντίθετη προσέγγιση θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση των αρχών της χρηστής διοίκησης οι οποίες υπαγορεύουν την τήρηση εγγράφων καταχωρίσεων, το δε τεκμήριο της κανονικότητας θα προσέφερε ασυλία σε πράξεις αναρμοδίων οργάνων με τη δικαιολογία ότι είχαν ενεργήσει ύστερα από οδηγίες των αρμοδίων οργάνων.»
Κατ΄ αναλογία προς τις αρχές που διακηρύχθηκαν στην απόφαση της πλειοψηφίας στην Κούτσιου (ανωτέρω), η άσκηση εξουσίας του Υπουργού δεν μπορεί να περιοριστεί στην αναφορά ότι « η υποβολή της πρότασης για μετάθεση συστήνεται και υποβάλλεται από την αρμόδια αρχή ». Με την αναφορά αυτή δεν εξυπακούεται η ουσιαστική άσκηση της εξουσίας που έχει εναποτεθεί ρητά από το Νόμο, από την κατά Νόμο Αρμόδια Αρχή. Η διοικητική αρμοδιότητα πρέπει να ασκείται αποκλειστικά από την αρχή ή το όργανο στο οποίο εναποτίθεται από το νόμο, στην προκείμενη περίπτωση, τον Υπουργό Υγείας ή το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Υγείας, μέσω του οποίου ο Υπουργός «συνήθως ενεργεί».
Η εκπλήρωση της άσκησης της διοικητικής αρμοδιότητας σχετίζεται και με την επάρκεια της έρευνας η οποία διενεργείται και την αιτιολογία της απόφασης, κατόπιν στάθμισης των διαφόρων δεδομένων που έχουν προκύψει. Θα πρέπει να φαίνεται στο διοικητικό φάκελο ότι η ίδια η «αρμόδια αρχή» αντιμετώπισε το θέμα και διερεύνησε τα αναφυόμενα θέματα σε σχέση με την αναγκαιότητα για λήψη της συγκεκριμένης απόφασης.
Στην παρούσα υπόθεση, η ουσιαστική άσκηση της αρμοδιότητας του Υπουργού Υγείας ή του Γενικού Διευθυντή, για υποβολή της πρότασης προς την ΕΔΥ, αποτελεί προπαρασκευαστική πράξη που προβλέπεται από το Νόμο και συνακόλουθα αποτελεί «τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως, χωρίς την τήρηση του οποίου, η έκδοση της πράξεως δεν μπορεί να γίνει νομίμως ».
Ενόψει των όσων έχουν λεχθεί πιο πάνω, κρίνω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί ως ληφθείσα αναρμοδίως. Κατά συνέπεια η προσφυγή επιτυγχάνει και εκδίδεται δηλωτική απόφαση ως το αιτητικό της προσφυγής. Έξοδα €1.200, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ του αιτητή.
Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,
Δ.
/ΕΑΠ.