ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

                                                                   (Υπόθεση Αρ. 295/2007)

 

3 Δεκεμβρίου, 2008

[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

G.P. IRON & WOOD MAKERS LTD,

                             Αιτητές,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,

ΤΜΗΜΑ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ,

                             Καθ΄ ων η αίτηση.

- - - - - -

Α. Πετουφάς, για τους Αιτητές.

Ι. Τσιντίδου, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

- - - - - -

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.:  Οι αιτητές είναι εταιρεία που εδρεύει στη Λεμεσό και ασχολούνται με την παραγωγή ξύλινων και μεταλλικών επίπλων. Σε προσφορά για την προμήθεια και παράδοση (α) ξύλινων φοριαμών τεσσάρων συρταριών και (β) ξύλινων ραφιών αλληλογραφίας για τα διάφορα κυβερνητικά γραφεία στη Λευκωσία για χρονική περίοδο δυο χρόνων (αρ.70/06), οι αιτητές αναδείχθηκαν σε επιτυχόντες προσφοροδότες από την Επιτροπή Αξιολόγησης Προσφορών του Γραφείου του Επαρχιακού Μηχανικού Λευκωσίας.

 

Επειδή η προσφορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου που προνοεί για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και για συναφή θέματα Ν.12(Ι)/2006, δυνάμει του  άρθρου 51 και των «κριτήριων ποιοτικής επιλογής» στο άρθρο 51(2)*, ετέθη ο  όρος 2.3 των εγγράφων του διαγωνισμού. Ο επίδικος όρος απαιτούσε από τους προσφοροδότες, επί ποινή αποκλεισμού, υπεύθυνη δήλωση κατάλληλα συμπληρωμένη και υπογραμμένη ότι ικανοποιούνται οι πρόνοιες των άρθρων 51 και 52 του Νόμου και προέβλεπε μεταξύ άλλων τα εξής:

 

«Για υλοποίηση των πιο πάνω προνοιών της νομοθεσίας ο επιτυχών προσφοροδότης αφού ειδοποιηθεί σχετικά από την ενδιαφερόμενη Υπηρεσία οφείλει να εξασφαλίσει από τα πιο κάτω Τμήματα/Υπηρεσίες τα ακόλουθα πρωτότυπα πιστοποιητικά, τα οποία και θα πρέπει να υποβάλει στην Ενδιαφερόμενη Υπηρεσία προ της υπογραφής του συμβολαίου.

 

α)    Τμήμα Εσωτερικών Προσόδων (Εντυπο αρ. Ε.Πρ. 104)

β)    Υπηρεσία Φόρου Προστιθέμενης αξίας (Εντυπο Φ.Π.Α. 105)

γ)    Τμήμα Υπηρεσιών Κοινωνικών Ασφαλίσεων (για τους εργοδότες Εντυπο αρ. Υ.Κ.Α. 2-022 και για τους αυτοτελώς εργαζόμενους το έντυπο Υ.Κ.α.2-023.

 

Για την εξασφάλιση των πιστοποιητικών αυτών ο προσφοροδότης θα παρουσιάζει φωτοαντίγραφο της «Υπεύθυνης Δήλωσης» της συγκεκριμένης προσφοράς, στις εν λόγω Υπηρεσίες, στην οποία φαίνεται η ημερομηνία υποβολής της προσφοράς και τα στοιχεία του προσφοροδότη.

 

Σε περίπτωση που ο επιτυχών προσφοροδότης αποτύχει να προσκομίσει τα πιο πάνω πιστοποιητικά τότε αυτός θα αποκλειστεί από το συγκεκριμένο διαγωνισμό και θα του κατασχεθεί η εγγύηση συμμετοχής.»

 

 

 

 

Με επιστολή ημερ. 21/09/06 η αναθέτουσα αρχή (Τμήμα Δημοσίων Εργων) ζήτησε από τους αιτητές να προσκομίσουν πρωτότυπα πιστοποιητικά/βεβαιώσεις  από διάφορα κυβερνητικά τμήματα ότι είχαν διευθετημένες όλες τις πιο πάνω υποχρεώσεις τους, κατά την ημερομηνία υποβολής της προσφοράς τους (28/7/06). Οι αιτητές απέστειλαν βεβαίωση του Γραφείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων στην οποία διαφάνηκε ότι, κατά την κρίσιμη ημερομηνία δεν είχαν τακτοποιημένες τις εισφορές τους, κατά παράβαση του πιο πάνω όρου του διαγωνισμού. Σε συνεδρία της Eπιτροπής Αξιολόγησης, ημερ. 24/11/06, λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση με την οποία ανακλήθηκε η απόφαση κατακύρωσης στους αιτητές και αποφασίσθηκε η κατάσχεση της  εγγύησης συμμετοχής τους.

 

Οι καθ' ων η αίτηση εγείρουν προδικαστική ένσταση, με την οποία ισχυρίζονται ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος διότι απέτυχαν να συμμορφωθούν με ουσιώδη όρο του διαγωνισμού. Αυτό ακριβώς είναι το επίδικο θέμα που θέτουν με την προσφυγή τους οι αιτητές. Αυτό που εισάγουν προς εξέταση από το Δικαστήριο είναι το αν ο όρος 2.3 συνιστούσε ουσιώδη όρο, τέτοιο που η παράβαση του από τους αιτητές να νομιμοποιούσε τους καθ' ων στην ανάκληση της ήδη κατακυρωθείσας σε αυτούς προσφοράς και στην κατάπτωση της εγγύησης συμμετοχής τους υπέρ της αναθέτουσας αρχής. Συνεπώς, κατά πάγια νομολογία σε αυτή την περίπτωση, οι αιτητές έχουν έννομο συμφέρον να προωθήσουν την προσφυγή τους. 

 

Οι αιτητές παραδέχονται ότι εκ παραδρομής δεν είχαν τακτοποιημένες τις εισφορές τους στις Κοινωνικές Ασφαλίσεις μέχρι τις 28/7/06, αλλά αποδεικνύουν ότι τις  τακτοποίησαν στις 10/8/06, μόνο 12 ημέρες αργότερα. Διατείνονται ότι αυτή η καθυστερημένη έστω εκπλήρωση των υποχρεώσεων τους δεν συνιστούσε απόκλιση από ουσιώδη όρο και ότι εν πάση περιπτώσει, το άρθρο 51(2)(ε) αναφέρεται σε «δυνατότητα αποκλεισμού» από τη συμμετοχή σε σύμβαση. Ενόψει τούτου, λέγουν ότι η αναθέτουσα αρχή, είχε την υποχρέωση έρευνας και παραχώρησης σ΄ αυτούς του δικαιώματος ακρόασης  πριν ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια με τον πιο αυστηρό τρόπο. Προβάλλουν επίσης ως ξεχωριστό λόγο ακύρωσης ότι η απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση του δικαιώματος ακροάσεως των αιτητών και της αρχής της αναλογικότητας.

 

Οι προβαλλόμενοι λόγοι ακύρωσης δεν ευσταθούν. Ο όρος 2.3 των εγγράφων του διαγωνισμού ήταν σαφής και αναμφισβήτητα ουσιώδης. Οι αιτητές, ως επιτυχόντες προσφοροδότες όφειλαν, αφού κλήθηκαν από τους καθ΄ ων η αίτηση στο προσυμβατικό στάδιο, να αποδείξουν με πιστοποιητικό της Υπηρεσίας Κοινωνικών Ασφαλίσεων, τη συμμόρφωση τους με το άρθρο 51(2)(Ε) του Νόμου. Η συμμόρφωση τους προϋπέθετε την καταβολή και εξόφληση όλων των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης  μέχρι την ημερομηνία υποβολής της προσφοράς τους και όχι αργότερα. Συνεπώς η μεταγενέστερη πληρωμή την οποία επικαλούνται οι αιτητές δεν συνεπάγεται «εκπλήρωση» της υποχρέωσης σύμφωνα με τους όρους, ούτε μπορεί να ανατρέψει τις συνέπειες της κήρυξης τους ως εκπτώτων και της αυτοδίκαιης κατάσχεσης της εγγύησης τους υπέρ της αναθέτουσας αρχής.

 

Οι αιτητές, οι οποίοι υπέβαλαν με την προσφορά τους συμπληρωμένη την Υπεύθυνη Δήλωση στην οποία δήλωσαν ενυπόγραφα ότι είχαν διευθετημένες τις υποχρεώσεις τους προς τη Δημοκρατία στις 28/7/06, απέτυχαν αργότερα, μέσω του πρωτότυπου πιστοποιητικού που προσκόμισαν, να αποδείξουν κάτι τέτοιο. Αυτό κατά παράβαση επιτακτικού όρου του διαγωνισμού, όπως εξάλλου υποδηλώνει η φραστική διατύπωση «για την υλοποίηση των πιο πάνω προνοιών .οφείλει να εξασφαλίσει.  Τα οποία και θα πρέπει να υποβάλει στην ενδιαφερόμενη υπηρεσία προ της υπογραφής του συμβολαίου».

 

Οι καθ' ων η αίτηση, στη βάση του συγκεκριμένου όρου και εφόσον νομότυπα διερεύνησαν και επιβεβαίωσαν ότι οι αιτητές δεν είχαν διευθετημένες τις οφειλές της Υπηρεσίας Κοινωνικών Ασφαλίσεων,  είχαν πλέον δέσμια αρμοδιότητα να ανακαλέσουν την κατακύρωση και να κατάσχουν την εγγύηση. Δεν παρεχόταν στη διοίκηση  δυνατότητα εξέτασης οποιουδήποτε άλλου μέτρου ή εναλλακτικής επιλογής να προχωρήσει με την υπογραφή σύμβασης με  τους αιτητές (π.χ. όπως συμβαίνει δυνάμει της ρητής επιφύλαξης στο άρθρο 51(1) για λόγους γενικού συμφέροντος).

 

Οι αιτητές εισηγούνται ακόμη  ότι οι καθ' ων η αίτηση είχαν διακριτική ευχέρεια να μην τους αποκλείσουν  και να τους επιβάλλουν άλλο, λιγότερο δυσμενές μέτρο, εφόσον  στο άρθρο 51(2) ο αποκλεισμός του οικονομικού φορέα που  εμπίπτει στις περιπτώσεις του εδαφίου αυτού φαίνεται να είναι δυνητικός. Πράγματι σε αντιδιαστολή με τις περιπτώσεις του άρθρου 51(1) που ο αποκλεισμός από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση είναι επιτακτικός, στην περίπτωση παράλειψης εκπλήρωσης οικονομικών υποχρεώσεων όπως αυτή των αιτητών, ο Νόμος προνοεί «δυνατότητα» αποκλεισμού. Ωστόσο στην συγκεκριμένη διαδικασία προσφορών, η αναθέτουσα αρχή έθεσε εκ των προτέρων με τον όρο 2.3 τις συνέπειες του αποκλεισμού και της κατάσχεσης της εγγύησης κατά τρόπο δεσμευτικό. Συνεπώς η  προσβαλλόμενη απόφαση έχει ως τυπικό και νομικό έρεισμα τον δεσμευτικό  όρο των εγγράφων προσφοράς, τον οποίο δεν αμφισβήτησαν οι αιτητές. Δεν εγείρουν λόγο ακυρότητας του συγκεκριμένου όρου ως παράνομου ή ότι ελήφθη καθ' υπέρβαση του νόμου.

 

Αναφορικά με το δικαίωμα ακρόασης, δεν διαπιστώνω να προβλέπεται τέτοιο δικαίωμα στο νόμο ούτε ήταν ζήτημα διακριτικής ευχέρειας των καθ΄ ων η αίτηση. Συνεπώς  ο σχετικός λόγος ακυρώσεως που προβάλουν οι αιτητές δεν ευσταθεί.

 

Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €1200 έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.

   

 

 

                                                               Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

 

 

ΣΦ.