|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
[Υπόθεση Αρ. 565/2006]
14 Ιανουαρίου, 2008
[Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜUSTAFA CODROU FLAHAHA
Aιτητής
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΛΕΙΤΟΥΡΓΟΥ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καθ' ων η αίτηση
Γ. Πασιαρδής για τον αιτητή.
Β. Χριστοφόρου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Αντικείμενο της προσφυγής είναι η απόφαση, ημερομηνίας 3.2.06, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα του αιτητή για προσωρινή άδεια παραμονής, για να εργαστεί ως Διευθυντής στην εταιρεία Palmiara Construction Ltd.
Εγκαταλείφθηκαν διάφοροι ισχυρισμοί που αναπτύχθηκαν στη γραπτή αγόρευση του αιτητή ως βασίμως απαντηθέντες ή ως ασύνδετοι προς το θέμα. Όπως και προδικαστική ένσταση από την πλευρά των καθ' ων η αίτηση που εν τέλει αναγνώρισε πως ασφαλώς ο αιτητής έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την απορριπτική απόφαση.
Το αίτημα απορρίφθηκε επειδή, όπως εξηγήθηκε στην απόφαση που γνωστοποιήθηκε στον αιτητή με το έγγραφο ημερομηνίας 3.2.06, ο Κανονισμός 12(10) των περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Κανονισμών του 1972, Κ.Δ.Π. 242/72, όπως τροποποιήθηκε από την ΚΔΠ 498/01 (ο Κανονισμός) απαγορεύει την υποβολή του ενώ ακόμα φυσικώς βρισκόταν στη Δημοκρατία. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την επιστολή:
«Ι am directed to refer to your application dated 25/10/05, requesting permission for extension of your residence and work permit in Cyprus as Construction Manager for Palmiara Construction Ltd and inform you that your request was not found possible to be approved according to the paragraph 10 of the Regulation 12 of the Alien and Immigrations Regulation of 1972, as amended in 2001 (N. 498/01), specifically forbids the submission of application in order to exercise an independent profession to a holder of a student or visitor visa or to a holder of whatever other special visa, either for the duration of the referred visa or upon its expiration and while still physically present in the Republic of Cyprus».
Ο Κανονισμός 12 εισάγει τη δυνατότητα εξασφάλισης άδειας παραμονής προς άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος και δεν αμφισβητείται πως, ενόψει της παραγράφου 10, δεν είναι δυνατή η υποβολή τέτοιας αίτησης ενόσω ο αιτητής παραμένει στη Δημοκρατία. Παραθέτω και την παράγραφο 10:
«Κάτοχος άδειας μαθητή, φοιτητή, επισκέπτη, απασχολήσεως ή οποιασδήποτε άλλης ειδικής άδειας, δεν μπορεί είτε κατά τη διάρκεια ισχύος της σχετικής άδειας είτε κατά τη λήξη της και ενόσω παραμένει στη Δημοκρατία, να υποβάλει αίτηση για τη χορήγηση άδειας άσκησης ανεξάρτητου επαγγέλματος».
Η αντιγνωμία αφορά σε ένα μόνο σημείο. Στο κατά πόσο η αίτηση που υποβλήθηκε αφορούσε στην άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος και είναι η θέση του αιτητή πως τα δεδομένα δεν δικαιολογούσαν, χωρίς την επί τούτου απαραίτητη έρευνα, την κρίση που ενυπάρχει στην απορριπτική απόφαση πως θα ασκούσε ανεξάρτητο επάγγελμα ώστε να είναι δυνατή η απόρριψη της αίτησής του απλώς κατ' επίκληση του πιο πάνω Κανονισμού. Σημειώνει συναφώς πως δεν ζήτησε άδεια για την άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος και πως τα στοιχεία, μεταξύ των οποίων και η σύμβαση εργοδότησής του, έδειχναν πως επιδίωκε άδεια για να εργοδοτηθεί ως μισθωτός διευθυντής σε εταιρεία που και αυτή δεν ελεγχόταν από τον ίδιο αφού κατείχε μόνο το 49% των μετοχών της.
Οι καθ' ων η αίτηση, χωρίς να αμφισβητούν βέβαια πως, πράγματι, ο αιτητής δεν ζήτησε άδεια για να ασκήσει ανεξάρτητο επάγγελμα και πως συνόδευσε την αίτησή του με τη γραπτή σύμβαση για εργοδότησή του, ως υπάλληλος, υποστήριξαν πως τα δεδομένα δικαιολογούσαν τη ληφθείσα απόφαση. Αυτό, κατ' επίκληση της έννοιας του όρου «ανεξάρτητο επάγγελμα» όπως την καθορίζει ο Κανονισμός. Με την ακόλουθη εισήγηση:
«Από τα γεγονότα φαίνεται ότι ο αιτητής ήταν μέτοχος του 49% των μετοχών της PALMIARA CONSTRUCTION LIMITED, και με ενεργό συμμετοχή στη διοίκηση της εν λόγω εταιρείας αφού το συμβόλαιο εργοδότησης του ημερομηνίας 1/9/2005 (Τεκμήριο 49) αναφέρει ότι διορίζεται ως διοικητικός σύμβουλος της εταιρείας».
Ενώ συμφωνώ πως η περιγραφή του αιτήματος από τον ίδιο τον αιτητή δεν δεσμεύει τη Δημοκρατία δεν είμαι έτοιμος και να συμφωνήσω πως, χωρίς περαιτέρω έρευνα, ήταν επιτρεπτή η κρίση πως η περίπτωση αφορούσε στην άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος. Κατά τον Κανονισμό 12(1) στον επίμαχο όρο εντάσσεται κάθε δραστηριότητα που ασκείται ατομικά ή υπό τη μορφή εταιρείας αλλά χωρίς εξάρτηση από εργοδότη στη μια ή στην άλλη περίπτωση. Περαιτέρω, στην περίπτωση εταιρείας, τίθεται περαιτέρω όρος. Σχετική είναι η παράγραφος 6(γ) του Κανονισμού 12 την οποία, μάλιστα, ξεχωρίζουν και οι καθ' ων η αίτηση:
«Σε περίπτωση εταιρείας, μόνο οι αλλοδαποί εταίροι με ενεργό συμμετοχή και των οποίων η παρουσία είναι απαραίτητη για την υλοποίηση των σκοπών και τη διοίκηση της εταιρείας μπορούν να λάβουν άδεια άσκησης ανεξάρτητου επαγγέλματος».
Απαιτείται, λοιπόν, έρευνα και κρίση ως προς την ενεργό συμμετοχή αλλά και ως προς το απαραίτητο της παρουσίας του αιτητή για την υλοποίηση των σκοπών και της διοίκησης της εταιρείας. Αυτά, βεβαίως, κατά τη δομή του Κανονισμού, αποτελούν προϋποθέσεις τις οποίες ο αιτητής οφείλει να ικανοποιήσει εφόσον ζητά άδεια για άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος. Εξ ου και η περαιτέρω πρόνοια της παραγράφου 6(δ) του Κανονισμού 12 αναφορικά με τη δυνατότητα να επιτραπεί η είσοδος αλλοδαπού ως απασχολούμενου, στην περίπτωση που ενώ πληροί τις προϋποθέσεις της παραγράφου 6(γ) «δεν διαθέτει την πλειοψηφία ή σημαντική μερίδα των μετοχών της εταιρείας». Προσλαμβάνουν όμως αυτές οι προϋποθέσεις και αντίστροφη δυναμική όταν, παρά το ότι δεν διεκδικείται άδεια σε τέτοια βάση, η διοίκηση θέλει να ερευνήσει μήπως, στην πραγματικότητα, είναι στην άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος που αφορά η αίτηση, ανεξάρτητα από τον τύπο της.
Καταλήγω πως εφόσον η διοίκηση προσανατολιζόταν προς την κατεύθυνση της κατάταξης της περίπτωσης στις αιτήσεις για άσκηση ανεξάρτητου επαγγέλματος, ώστε να ήταν όρος για την υποβολή της σχετικής αίτησης η μη φυσική παρουσία του αιτητή στην Κύπρο, όφειλε να είχε ερευνήσει προς διαπίστωση των προϋποθέσεων της παραγράφου 6(γ). Δεν προέβη σε τέτοια έρευνα, χωρίς να είχε ακούσει και τον αιτητή ή οποιοδήποτε άλλο στηρίχτηκε στα στοιχεία που ο ίδιος είχε υποβάλει, από αυτά δεν πληρούται το κενό και, κατ' ακολουθίαν, στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας. Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.300 έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.
ΜΣι.