|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
[Υπόθεση Αρ. 722/05]
26 Σεπτεμβρίου, 2007
[Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
PODIUM ENGINEERING LTD
Αιτητές
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ/Η ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ/Η ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
Καθ' ων η αίτηση
Α. Ευσταθίου-Νικολετοπούλου για τους αιτητές.
Ε. Συμεωνίδου, Νομικός Λειτουργός, για τους καθ' ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Προσβάλλεται η απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών, ημερομηνίας 30.3.05, με την οποία κατακυρώθηκε στην IBM Italia SpA. Cyprus Branch (οι ενδιαφερόμενοι) ο διαγωνισμός για την προμήθεια και εγκατάσταση του περιβάλλοντος λειτουργίας (μηχανογραφικός εξοπλισμός και λογισμικό) για το λογισμικό εφαρμογής των Διαρθρωτικών Ταμείων του Γραφείου Προγραμματισμού της Κυπριακής Δημοκρατίας (Προσφορά ΤΥΠ006/2004).
Η προσφορά των αιτητών αποκλείστηκε και, παράλληλα με τις βασικές τους εισηγήσεις ως προς τη νομιμότητα του αποκλεισμού τους, προβάλλουν ισχυρισμούς για τήρηση ανεπαρκών πρακτικών από το Συμβούλιο Προσφορών και για συνακόλουθη ανεπάρκεια αιτιολογίας που θα επέτρεπε το δικαστικό έλεγχο. Η απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών ήταν λακωνική αλλά σαφώς παραπέμπει στην Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης την οποία υιοθέτησε. Συγκεκριμενοποιήθηκαν στην Έκθεση οι λόγοι του αποκλεισμού της προσφοράς των αιτητών, είναι σαφώς δυνατός ο δικαστικός έλεγχος και δεν θεωρώ πως στοιχειοθετήθηκαν πλημμέλειες όπως οι αναφερθείσες.
Αβάσιμο είναι και το παράπονο των αιτητών πως, ενόψει του αριθμού των προσφορών που αποκλείστηκαν, το Συμβούλιο Προσφορών θα έπρεπε να προσανατολιστεί προς την κατεύθυνση της ακύρωσης του διαγωνισμού. Αυτά, όμως, αναφέρονται στο πρακτέο υπό το δεδομένο του αποκλεισμού των αιτητών. Είναι δε θεμελειακό πως, εφόσον ο αποκλεισμός επικυρωθεί ως νόμιμος, οι αιτητές δεν θα νομοποιούνται ως προς τα περαιτέρω, που απέληξαν στην κατακύρωση υπέρ των ενδιαφερομένων.
Η προσφορά των αιτητών αποκλείστηκε για δυο λόγους. Αναφέρονται και οι δυο σε αποκλίσεις από τους όρους του διαγωνισμού, διαφορετικές μεταξύ τους αλλά και αυτοτελώς ουσιώδεις. Ο πρώτος λόγος αποκλεισμού προέκυψε από την οικονομική αξιολόγηση της προσφοράς των αιτητών. Αφορούσε στην ανταπόκρισή της στους όρους 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου (Γενικοί ´Oροι και Διατάξεις των Εγγράφων Διαγωνισμού) ως προς την εγγύηση και ετήσια συντήρηση που προσφερόταν και με την επιστολή ημερομηνίας 20.12.04 ζητήθηκαν διευκρινίσεις από τους αιτητές ως ακολούθως:
«Κατά πόσο η εγγύηση και ετήσια συντήρηση που προσφέρεται για τα λειτουργικά συστήματα των διακομιστών (servers) και υπολογιστών γραφείου (PC's) ικανοποιεί τους όρους 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου (Γενικοί Όροι και διατάξεις των εγγράφων διαγωνισμού). Αν ναι, δηλώστε κατά πόσο αυτό επιτυγχάνεται με το Software Assurance της Microsoft και δικαιολογείστε τις μηδενικές τιμές συντήρησης των αντίστοιχων λογισμικών».
Οι αιτητές ανταποκρίθηκαν με την επιστολή τους ημερομηνίας 23.12.04, ως εξής:
«Η εγγύηση και ετήσια συντήρηση τόσο για τους διακομιστές όσο και τους προσωπικούς υπολογιστές ικανοποιεί και συνάδει με τους όρους των εγγράφων της προσφοράς 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου. Τα σημεία 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου όμως δεν προνοούν την προσφορά εκ μέρους των προσφοροδοτών όπως περιλαμβάνεται στην τιμή τους το Microsoft Software Assurance. Το συγκεκριμένο προϊόν (Microsoft Software Assurance) ζητείται και προσφέρεται ξεχωριστά από τα προϊόντα της Microsoft και με διαφορετικούς κωδικούς στην κάθε περίπτωση. Στην προσφορά μας περιλαμβάνεται εγγύηση και ετήσια συντήρηση η οποία καλύπτει τα σημεία όπως αναφέρονται στα σημεία 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου. Στην περίπτωση του Λογισμικού περιλαμβάνονται τα δικαιώματα χρήσης του Λογισμικού, διορθώσεις ενημερώσεις και αναβαθμίσεις του συγκεκριμένου Λογισμικού Πακέτου, τεχνική υποστήριξη από τον Προμηθευτή αλλά και από τον κατασκευαστή του Λογισμικού. Δεν συμπεριλαμβάνεται το Microsoft Software Assurance επειδή αυτό δεν ζητήθηκε στην προσφορά, το οποίο ούτως ή άλλως είναι ξεχωριστό προϊόν όπως αναφέρθηκε και παραπάνω».
Οι διευκρινίσεις των αιτητών δεν έγιναν δεκτές. Αυτό, στη βάση μιας διαπίστωσης και ενός συλλογισμού. Η διαπίστωση ήταν πως οι αναβαθμίσεις των λογισμικών, στο πλαίσιο των όρων 15 και 16, όπως εξήγησε η Microsoft που ήταν η κατασκευάστριά τους μπορούσε να γίνει μόνο μέσα από το πρόγραμμα της software assurance. Το οποίο, όμως, δεν προσφερόταν από τους αιτητές. Ο συλλογισμός ήταν πως, κάτω από τα δεδομένα του κόστους, προέκυπτε πως οι αιτητές δεν είχαν πρόθεση να προμηθεύσουν αναβαθμίσεις και/ή νέες εκδόσεις, που ήταν ο μόνος εναπομείνας τρόπος ανταπόκρισής τους. Παραθέτω τα σχετικά από την Έκθεση:
«Σχετικά με τις αναβαθμίσεις των λογισμικών που ζητήθηκαν στα έγγραφα διαγωνισμού κατά τη συντήρηση του λογισμικού, η εν λόγω εταιρεία συμπεριέλαβε στην προσφορά της μηδενικές τιμές συντήρησης για λογισμικά της Microsoft, για το οποίο ζητήθηκε διευκρίνιση αφού αυτό μπορεί να επιτευχθεί μόνο με το Software Assurance. Στην απαντητική της επιστολή (βλ. Παράρτημα «ΣΤ»), η εταιρεία αναφέρει ότι στην προσφορά της η προσφερόμενη εγγύηση και ετήσια συντήρηση ικανοποιεί και συνάδει με τους όρους 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου, χωρίς όμως να προσφέρεται Software Assurance. Σύμφωνα με την εταιρεία Microsoft (βλ. Παράρτημα «Η»), κατασκευάστρια εταιρεία του εν λόγω λογισμικού, δεν υπάρχει άλλος τρόπος προσφοράς των αναβαθμίσεων των προϊόντων της εκτός από το Software Assurance. Εφόσον όμως η εταιρεία στην απαντητική της επιστολή δήλωσε ότι δεν προσφέρει Software Assurance αλλά ικανοποιεί τους όρους 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου, ο μόνος άλλος τρόπος να το πετύχει αυτό είναι να προμηθεύει τις νέες εκδόσεις όποτε αυτές κυκλοφορούν για τα αντίστοιχα λογισμικά (περίπου 2-3 νέες εκδόσεις κάθε 5 χρόνια), κάτι το οποίο στοιχίζει πολύ περισσότερα από ότι το Software Assurance, το κόστος του οποίου είναι περίπου το 25% του κόστους αγοράς για κάθε χρόνο. Λαμβάνοντας υπόψη ότι ο προσφέρων καθορίζει μηδενικές τιμές για τη συντήρηση των προσφερόμενων προϊόντων της Microsoft, σε συνάρτηση με το γεγονός ότι έχει δηλώσει ότι δεν προτίθεται να προσφέρει Software Assurance, ενώ η μόνη εναλλακτική λύση είναι η προμήθεια των νέων εκδόσεων που στοιχίζει πολύ περισσότερα από το Software Assurance, προκύπτει ότι, ο προσφέρων στην προσφορά του δεν είχε πρόθεση να προμηθεύσει αναβαθμίσεις και/ή νέες εκδόσεις για το προσφερόμενο λογισμικό της Microsoft.
Με βάση τα πιο πάνω η δήλωση του προσφέροντα, που γίνεται σε σχετική του διευκρίνιση, ότι ικανοποιεί τους όρους 15 και 16 της Σύμβασης Δημοσίου δεν μπορεί να γίνει αποδεχτή και κατά συνέπεια η προσφορά παρουσίαζε ουσιώδη απόκλιση από υποχρεωτικό όρο των εγγράφων διαγωνισμού».
Οι αιτητές ακριβώς επικεντρώθηκαν στη χωρίς περαιτέρω έρευνα, συναγωγή συμπερασμάτων, ανεπίτρεπτων κατά την εισήγησή τους. Και επεκτάθηκε η συζήτηση σε σειρά στοιχείων από τα έγγραφα των προσφορών αλλά και άλλων προσφοροδοτών αναφορικά με το κατά πόσο, ανεξάρτητα από το όποιο κόστος, θα μπορούσε να εξαχθεί πως οι αιτητές κάλυπταν την υποχρέωσή τους. Δεν είναι όμως για το Δικαστήριο η εντρύφηση σε τέτοιες λεπτομέρειες, εν πολλοίς με τεχνικής φύσης ζητήματα ως το υπόβαθρό τους, προς διαμόρφωση πρωτογενούς κρίσης. Θεωρώ πως, ενόψει της συγκεκριμένης ερώτησης που υποβλήθηκε και της απάντησης που δόθηκε, εφόσον το θέμα ήταν τόσο μεγάλης σημασίας, θα έπρεπε αντί συλλογισμού ως προς τις προθέσεις των αιτητών, να διερευνάτο περαιτέρω. Εγχείρημα εύκολο, αφού με περαιτέρω επιστολή θα μπορούσε να τους ζητηθεί η αναγκαία, όπως κρίνω, περαιτέρω διευκρίνιση. Αφού περί «πρόθεσης» επρόκειτο. Το πρόγραμμα software assurance δεν απαιτείτο από τους όρους. Και η μη προσφορά του δεν ήταν αφ' εαυτής καθοριστική όπως δείχνει και ο χειρισμός της προσφοράς της Hellenic Technical. Ούτε εκείνη η προσφορά αναφερόταν σε software assurance αλλά αυτό δεν κρίθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης ότι δημιουργούσε όμοιο πρόβλημα. Σημείωσε συναφώς στην έκθεσή της:
«Η εταιρεία Hellenic Technical χρεώνει ως κόστος συντήρησης το ίδιο κόστος με την αγορά του εν λόγω λογισμικού και δεν αναφέρει κατά πόσο προσφέρεται Software Assurance προσέγγιση η οποία επίσης έγινε αποδεκτή».
Οι καθ' ων η αίτηση υποδεικνύουν συναφώς πως, όπως στη συνέχεια σημειώνεται στην έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, το θέμα της ανταπόκρισης της Hellenic Technical από αυτή την άποψη «δεν διερευνήθηκε περαιτέρω αφού η προσφορά της εταιρείας είναι η πιο ακριβή». Αυτά, όμως, δεν τα αντιλαμβάνομαι να αναιρούν την προηγηθείσα διαπίστωση πως η προσέγγιση της εταιρείας «γίνεται αποδεκτή». Δεν μου διαφεύγει πως η Hellenic Technical, κατά τα ανωτέρω, περιέλαβε στην προσφορά της κόστος συντήρησης το οποίο, βεβαίως, θα βάρυνε την ίδια. Ενώ στην περίπτωση των αιτητών αυτό ήταν μηδενικό. Θεωρώ όμως πως αυτά δεν δικαιολογούν τον αποκλεισμό χωρίς περαιτέρω διευκρινίσεις που έστω θα περιλάμβανε και αυτό το θέμα, πάνω στη βάση της υπόθεσης υπό την οποία λειτούργησε η διοίκηση.
Ο δεύτερος λόγος αποκλεισμού προέκυψε από την Τεχνική Αξιολόγηση της προσφοράς των αιτητών. Αφορούσε στο «tape backup system» και με την επιστολή ημερομηνίας 20.12.04 ζητήθηκαν από τους αιτητές διευκρινίσεις, ως εξής:
«Στον πίνακα τεχνικών χαρακτηριστικών για το Tape Backup System έχετε δώσει ως μοντέλο το MTC-Changer 9084-221F-2 το οποίο δεν υπάρχει στα τεχνικά ενημερωτικά έντυπα που έχουν υποβληθεί με την προσφορά».
Οι αιτητές ανταποκρίθηκαν με την επιστολή τους ημερομηνίας 23.12.04 εξηγώντας πως έγινε τυπογραφικό λάθος:
«Στο σημείο Tape backup System εκ παραδρομής έχει σημειωθεί ότι προσφέρουμε το μοντέλο MTC-Changer 9084-221F-2. Παρακαλώ θεωρείστε αυτό σαν τυπογραφικό και μόνο λάθος. Το σωστό μοντέλο το οποίο προσφέρουμε στην προσφορά μας είναι το MTC-Changer 9084-221F."
Η διόρθωση έγινε δεχτή, ελέγχθηκε το ΜΤC changer 9084-221F και διαπιστώθηκαν διαφορές του προς τις ελάχιστες απαιτήσεις. Στην πραγματικότητα, όπως εξηγήθηκε, δεν ανταποκρινόταν σε καμιά από τις ελάχιστες απαιτήσεις του διαγωνισμού και αφού αυτές οι αποκλίσεις ήταν ουσιώδεις, θα έπρεπε η προσφορά τους να αποκλειστεί.
Οι αιτητές υποστηρίζουν πως δεν ήταν αιτιολογημένη αυτή η κρίση της Επιτροπής Αξιολόγησης και πως δεν είναι, επομένως, εφικτός ο δικαστικός έλεγχος. Δεν μπορώ να συμφωνήσω. Στην Έκθεση Αξιολόγησης περιλαμβάνεται επί τούτου Πίνακας που παραθέτει από τη μια τις απαιτήσεις και από την άλλη τα χαρακτηριστικά του προσφερθέντος. Ορθά οι καθ' ων η αίτηση σημειώνουν πως από την αντιπαραβολή ευκρινώς προκύπτουν οι διαφορές και σημειώνω πως δεν υπάρχει καν επ' αυτού αντίλογος, αναφερόμενος σε οτιδήποτε από τα στοιχεία του Πίνακα. Οι αποκλίσεις αφορούν σε τεχνικά χαρακτηριστικά επί των οποίων δεν διαμορφώνει άποψη το Δικαστήριο και με τη διαπίστωση, πως αυτές ήταν ουσιώδεις, το θέμα τελειώνει. Ενόψει δε της αυτοτέλειας αυτού του λόγου αποκλεισμού της προσφοράς των αιτητών, η προσφυγή τους πρέπει να απορριφθεί.
Η προσφυγή απορρίπτεται, με £500 έξοδα υπέρ των καθ' ων η αίτηση.
Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.
ΜΣι.