|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπόθεση αρ. 1018/2004
3 Mαϊου, 2006
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στης]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΠΑΠΑΠΑΥΛΟΥ
Αιτητής,
- ν. -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ
2. ΔΙΟΙΚΗΤΗ (ΑΡΧΗΓΟΥ) ΕΘΝΙΚΗΣ ΦΡΟΥΡΑΣ
Καθών η αίτηση.
------------------
Γ. Σεραφείμ, για τον αιτητή
Α. Μιλτιάδους, (κα) Νομικός Λειτουργός για Γενικό Εισαγγελέα, για τους καθών η αίτηση
Καμιά εμφάνιση, για το ενδιαφερόμενο μέρος
----------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Η διατύπωση της αιτούμενης με την προσφυγή θεραπείας είναι κάπως ιδιάζουσα γιαυτό και προτιμώ να την παραθέσω αυτούσια. Έχει ως ακολούθως:
«Δήλωση ή/και απόφαση του Σεβαστού Δικαστηρίου, ότι η απόφαση/διαταγή των Καθ' ων η Αίτηση 1 ημερ. 6/8/2004, της οποίας ο Αιτητής έλαβε γνώση από επιστολή-κοινοποίηση των Καθ' ων η Αίτηση 2, η οποία φέρει ημερομηνία 19/8/2004 και έχει ως θέμα «Παράπονα Αξκών» και με την οποία απόφαση/διαταγή απορρίφθηκε από τους Καθ' ων η Αίτηση 2 το παράπονο (μη υπηρεσιακή αναφορά) του Αιτητή ημερ. 17/5/2004 και/ή επικυρώθηκε ιεραρχικά από τους Καθ' ων η Αίτηση 2 η απόρριψη του εν λόγω παραπόνου από τoυς Καθ' ων η Αίτηση 1, με το οποίο παράπονο (μεταξύ άλλων τα οποία στο εν λόγω παράπονο ρητώς αναφέρονται και συμπροσβάλλονται) ο Αιτητής παραπονέθηκε, ότι 1) τοποθετήθηκε ο Συνταγματάρχης (Διαβιβάσεων) Αντώνιος Παύλου (μη πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας)ΑΜ 41906 στην Εθνική Φρουρά στην θέση του Διοικητή Διαβιβάσεων ΔΔΒ/ΓΞΕΦ αντί και/ή στη θέση του Αιτητή και/ή κατά παραβίαση νόμιμου συμφέροντος του Αιτητή και/ή β) ο Αιτητής δεν τοποθετήθηκε στη θέση του Διοικητή Διαβιβάσεων του ΓΕΕΦ, παρά το ότι διεκδικούσε την εν λόγω θέση και πληρούσε όλα τα τυπικά, ειδικά και ουσιαστικά προσόντα για αυτή, είναι άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε νομίμου αποτελέσματος.
..........................................................................................................»
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Ο αιτητής κατά το χρόνο καταχώρησης της παρούσας προσφυγής ήταν 49 ετών, στρατιωτικός στο επάγγελμα. Υπηρετεί στην Εθνική Φρουρά από το 1979. Το 2002 προάχθηκε σε Συνταγματάρχη, θέση την οποία κατέχει μέχρι και σήμερα. Έχει παρακολουθήσει διάφορες στρατιωτικές εκπαιδεύσεις και σχολές καθώς και σεμινάρια. Κατέχει και την τουρκική γλώσσα. Είναι απόφοιτος Στρατιωτικής Σχολής Ευελπίδων και του έχουν απονεμηθεί μετάλλια Στρατιωτικής Αξίας και Διαμνημόνευσης Ευδόκιμης Διοίκησης και Υπηρεσιών. Κατά πάντα ουσιώδη για την παρούσα υπόθεση χρόνο πληρούσε όλα τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα για ανάληψη διοίκησης στην Εθνική Φρουρά. Έτσι με επιστολές του ημερ. 23/3/04 και 26/4/04 ζήτησε από τον Διοικητή της Εθνικής Φρουράς (Γ.Ε.ΕΦ.) όπως κατά τις επικείμενες μεταθέσεις Συνταγματαρχών μετακινηθεί στη Διεύθυνση Διαβιβάσεων (ΔΔΒ-ΓΕΕΦ) ως Διοικητής, προκειμένου να αποκτήσει τον προβλεπόμενο χρόνο διοίκησης για το βαθμό του στα πλαίσια των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990-2003. Με επιστολή τους ημερ. 14/4/04 προς την πρώτη προαναφερόμενη επιστολή του αιτητή ημερ. 23/3/04, οι καθών η αίτηση ανάφεραν ότι το αίτημα του αιτητή θα εξεταστεί κατά το σχεδιασμό των επικείμενων μεταθέσεων του έτους 2004, ανάλογα με τις ανάγκες της υπηρεσίας. Παρόμοια απάντηση δόθηκε στον αιτητή αναφορικά και με τη δεύτερη προαναφερόμενη επιστολή ημερ. 26/4/04.
Παρά τα πιο πάνω με απόφαση-διαταγή του Υπουργού Άμυνας (Καθού η αίτηση 1) τοποθετήθηκε ο Συνταγματάρχης Διαβιβάσεων Αντώνιος Παύλου (μη πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας) ΑΜ 41906 στην Εθνική Φρουρά στη θέση του Διοικητή Διαβιβάσεων-ΓΕΕΦ, στη θέση δηλαδή που είχε ζητήσει να τοποθετηθεί ο αιτητής. Ο τελευταίος παραπονέθηκε για την πιο πάνω τοποθέτηση με μη υπηρεσιακή επιστολή-παράπονό του ημερ. 17/5/04 το οποίο απορρίφθηκε από το Υπουργείο Άμυνας στις 6/8/04 και ο αιτητής πληροφορήθηκε το γεγονός αυτό με επιστολή ημερ. 19/8/04 η οποία ενσωματώνει το σκεπτικό της επιστολής ημερ. 6/8/04. Παραθέτω κατωτέρω αυτούσιο το ουσιαστικό μέρος της επιστολής ημερ. 19/8/04, που αποτελεί και την προσβαλλόμενη απόφαση.
«ΘΕΜΑ: Παράπονα Αξκων
ΣΧΕΤ: α. Η μη Υπηρεσιακή Αναφορά του Σχη (ΔΒ) Ανδρέα Παπαπαύλου Ημερομηνία 17 Μαϊ 04
β. Αρ. Φακ.: ΑΜ 2851/06 Αυγ 04/ΥΠΑΜ/ΕΠΥΠΑΜ
1. Σας γνωρίζουμε σε απάντηση του (α) σχετικού, ότι το ΥΠΑΜ με το (β) όμοιο μας γνώρισε τα παρακάτω:
α. Με βάση τις διατάξεις του άρθρου 13Α των περί της Εθνικής Φρουράς Νόμων του 1964 μέχρι 2003, ο Υπουργός Άμυνας έχει εξουσιοδοτηθεί από το Υπουργικό Συμβούλιο όπως για συμπλήρωση της στελέχωσης της Εθνικής Φρουράς και μετά από διαβούλευση με τον Αρχηγό της Εθνικής Φρουράς, τοποθετεί στην Εθνική Φρουρά και Αξιωματικούς που δεν είναι πολίτες της Δημοκρατίας, οι οποίοι κατά την κρίση του θα ήταν απαραίτητοι για το σκοπό αυτό.
Β. Η τοποθέτηση, μετάθεση ή απόσπαση οποιουδήποτε Αξκού σε Μονάδα της Εθνικής Φρουράς διενεργείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 13Β των ίδιων πιο πάνω Νόμων, από τον Υπουργό Άμυνας, αφού λάβει υπόψη του τις απόψεις του Αρχηγού της Εθνικής Φρουράς.
Γ. Με βάση τις πιο πάνω νομοθετικές διατάξεις γίνεται και η τοποθέτηση των Ελλαδιτών Αξκών που διατίθενται από το Υπουργείο Εθνικής Άμυνας της Ελλάδας για τις ανάγκες της Εθνικής Φρουράς. Σημειώνεται ότι οι Ελλαδίτες Αξιωματικοί που τοποθετούνται στην Εθνική Φρουρά δεν καλύπτουν οργανικές θέσεις του Στρατού της Δημοκρατίας.
Δ. Όπως προκύπτει από τις πιο πάνω νομοθετικές διατάξεις, η θέση στην οποία θα τοποθετηθεί ο κάθε Αξκός καθορίζεται από τον Υπουργό Άμυνας, αφού λάβει υπόψη τις απόψεις του Αρχηγού της Εθνικής Φρουράς, που βασίζονται στις υπηρεσιακές ανάγκες και την επιθυμία του Αξκού. Αρμόδιοι να αξιολογήσουν τις υπηρεσιακές ανάγκες είναι ο Αρχηγός της Εθνικής Φρουράς και ο Υπουργός Άμυνας και οι αποφάσεις που λαμβάνονται για το θέμα αυτό, ως εκ της φύσεως τους, δεν δημοσιοποιούνται.
2. Το γεγονός ότι είχατε υποβάλει αναφορά με αίτημα την τοποθέτηση σας ως Δκτής της ΔΔΒ/ΓΕΕΦ και το γεγονός ότι το ΓΕΕΦ σας απάντησε ότι το αίτημα σας θα εξεταστεί κατά το σχεδιασμό των μεταθέσεων των Στελεχών του έτους 2004, ανάλογα με τις ανάγκες της Υπηρεσίας δεν υποδηλούσε ότι το αίτημα σας κατ' ανάγκη θα ικανοποιείτο.»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ ΤΟΥ ΑΙΤΗΤΉ
Με τη γραπτή του αγόρευση ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή προώθησε τους εξής διαζευκτικούς ισχυρισμούς: η προσβαλλόμενη απόφαση παραβαίνει ρητή νομοθετική διάταξη και/ή είναι προϊόν πλάνης περί το νόμο και/ή τα πραγματικά γεγονότα και/ή λήφθηκε λόγω έλλειψης δέουσας έρευνας και/ή αιτιολογίας.
Αναφορικά με τον ισχυρισμό ότι παραβιάστηκε ρητή πρόνοια του νόμου, ο ευπαίδευτος συνήγορος ισχυρίστηκε ότι ενώ με βάση το σχετικό νόμο οι θέσεις Συνταγματάρχη δεν μπορούν να είναι πέραν των 57, εδώ με την τοποθέτηση 8 Ελλαδιτών Συνταγματαρχών, μη πολιτών της Κυπριακής Δημοκρατίας ενώ υπήρχαν μόνο θέσεις για 5 Συνταγματάρχες (οι 52 ήταν ήδη συμπληρωμένες) ο διορισμός του ε.μ. είναι παράνομος. Επικαλέστηκε ο συνήγορος το άρθρο 13Α του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου του 1964 (Ν. 49/64 όπως έχει τροποποιηθεί) το οποίο διαλαμβάνει ως ακολούθως:
«13A (1) Aνεξαρτήτως των διατάξεων του άρθρου 13 και οιασδήποτε άλλης διατάξεως του παρόντος Νόμου το Υπουργικόν Συμβούλιον εξουσιοδοτεί τον Υπουργόν όπως, προς συμπλήρωσιν της στελεχώσεως της Δυνάμεως, εν διαβουλεύσει μετά του Διοικητού, τοποθετή εν αυτή ετέρους αξιωματικούς και οπλίτας επί πλέον των εν τω εδαφίων (1) του άρθρου 13 αναφερομένων, μη πολίτας της Κυπριακής Δημοκρατίας, οίτινες κατά την κρίσιν αυτού θα ήσαν απαραίτητοι προς τον σκοπόν τούτο.»
(Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μου)
Ο συνήγορος βασίστηκε και στον περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμο του 1990(Ν. 33/90 ως έχει τροποποιηθεί και με το Ν. 91(1)/02) στο τέλος του οποίου διαβάζουμε τα εξής:
«Ανεξάρτητα από τις διατάξεις του άρθρου 7 του βασικού νόμου ο μέγιστος αριθμός των θέσεων Αξιωματικών στους βαθμούς του Αντιστράτηγου, του Υποστράτηγου, του Ταξίαρχου και του Συνταγματάρχη, που δύνανται να πληρωθούν κατά τα επόμενα πέντε χρόνια από την έναρξη της ισχύος του περί Στρατού της Δημοκρατίας (Τροποποιητικού) (Αρ. 3) Νόμου του 2002 δε θα υπερβαίνει τη μία, δύο, οκτώ και πενήντα επτά, αντίστοιχα, σε κάθε ένα από τους βαθμούς αυτούς.»
Το θεωρώ σκόπιμο να αναφέρω στο στάδιο αυτό ότι δυστυχώς δεν υπάρχει οτιδήποτε στην αγόρευση της πλευράς των καθών η αίτηση που να απαντά, κατά συγκεκριμένο τρόπο, στους ισχυρισμούς της πλευράς του αιτητή όπως αυτοί αναπτύσσονται στη γραπτή του αγόρευση. Προβάλλουν οι καθών η αίτηση γενικά τη θέση ότι η απόφαση τεκμαίρεται ορθή ενόψει του τεκμηρίου κανονικότητας των διοικητικών πράξεων και ότι είναι δεόντως αιτιολογημένη αφού η αιτιολογία μπορεί να συμπληρώνεται και από το φάκελο.
Με τις πιο πάνω παρατηρήσεις προχωρώ να εξετάσω την ουσία της υπόθεσης έχοντας πάντοτε υπόψη ότι το βάρος είναι στον αιτητή να αποδείξει την υπόθεση του.
Εξέτασα τις θέσεις που πρόβαλε η πλευρά του αιτητή. Διαφωνώ όμως με την ερμηνεία που έχει δοθεί, ότι δηλαδή δεν υπήρχε περιθώριο να διοριστεί το ε.μ. αφού υπήρχαν μόνο 5 θέσεις Συνταγματαρχών ενώ διορίστηκαν 8. Το άρθρο 13Α μιλά για θέσεις «πλέον των εν τω εδαφίω (1) του άρθρου 13 αναφερομένων» στις οποίες μπορεί να τοποθετηθεί αξιωματικός μη πολίτης της Δημοκρατίας. Επομένως η εν λόγω τοποθέτηση είναι ανεξάρτητη από τις εν λόγω οργανικές θέσεις. Όμως και αν ακόμα η θέση του συνηγόρου του αιτητή είναι ορθή, τότε εφόσον υπήρχαν ακόμα 5 θέσεις κενές, θα ήταν δυνατή η τοποθέτηση του ε.μ. χωρίς να υπερβούμε τις 57 που ήταν το ανώτατο, για τη θέση του Συνταγματάρχη, όριο. Δεν έχουμε μαρτυρία ή τέτοια γεγονότα που να δείχνουν με σαφήνεια ότι κατά το χρόνο που τοποθετήθηκε το ε.μ. στη θέση του Διοικητή Διαβιβάσεων (προσβαλλόμενη θέση) δεν υπήρχε καμιά κενή οργανική θέση. Πρόβλημα θα υπήρχε αν από τα ενώπιον μου γεγονότα φαινόταν ότι η τοποθέτηση του ε.μ. έγινε μετά που πληρώθηκαν οι 5 «διαθέσιμες», σύμφωνα με τη πλευρά του αιτητή θέσεις, πράγμα όμως που δεν είναι ξεκάθαρο. Αντίθετα, από το παράρτημα ΙΙ στη γραπτή αγόρευση του αιτητή, φαίνεται ότι όταν έγινε η τοποθέτηση 8 εξ Ελλάδος συνταγματαρχών, το ε.μ. ήταν ο 4ος στη σειρά ούτως ώστε υπήρχε περιθώριο τοποθέτησης του, χωρίς να γίνεται υπέρβαση του άρ. 57 έστω κι' αν οι πληρωμένες από ελληνοκύπριους Αξιωματικούς θέσεις ήταν 52.
Με βάση το πιο πάνω σκεπτικό και ενόψει του τεκμηρίου κανονικότητας των διοικητικών πράξεων, η τοποθέτηση του ε.μ. στη θέση του Διοικητή Διαβιβάσεων (ΓΕΕΦ) φαίνεται να είναι νόμιμη.
Άλλος ισχυρισμός του ευπαιδεύτου συνηγόρου του αιτητή ήταν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι παράνομη διότι δεν έγινε η προβλεπόμενη από το άρθρο 13Α του νόμου «διαβούλευση» πριν την τοποθέτηση του ε.μ. Δε συμφωνώ ούτε με αυτή την εισήγηση. Από την ίδια την απόφαση (βλ. επιστολή 6/8/04) όπως αυτή επαναδιατυπώθηκε στην επιστολή της 19/8/04 (προσβαλλόμενη απόφαση), φαίνεται ότι υπήρξε διαβούλευση με τον Αρχηγό της Εθνικής Φρουράς.
Αναφορικά με το κατά πόσο υπήρχε πράγματι ανάγκη στελέχωσης της εν λόγω θέσης με αξιωματικό μη πολίτη της Δημοκρατίας και κατά πόσον το απαιτούσαν αυτό οι ανάγκες της Δύναμης με την έννοια του άρθρου 13Α του Νόμου, αυτά είναι εξειδικευμένα θέματα που εμπίπτουν στην αρμοδιότητα και κρίση του Διοικητή της Δύναμης. Το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει εκτός αν φανεί ότι αυτός ενήργησε παράνομα. Δεν έχω ικανοποιηθεί ότι η εν λόγω τοποθέτηση του ε.μ. έγινε «κατά παράβαση ή καθ' υπέρβαση» των σχετικών νομοθετικών ορίων, όπως ισχυρίζεται η πλευρά του αιτητή.
Τέλος μένουν για εξέταση ο ισχυρισμός για έλλειψη δέουσας έρευνας και/ή αιτιολογίας. Όσον αφορά την αιτιολογία αυτή φαίνεται στη σχετική επιστολή ημερ. 19/8/04, η οποία υιοθετεί και επαναλαμβάνει αυτή της 6/8/04. Αν η αιτιολογία είναι εσφαλμένη ή όχι, αυτό είναι άλλο θέμα. Είναι ζήτημα που αφορά την ουσία της προσφυγής το οποίο αφού εξέτασα έχω ήδη αποφασίσει ότι η απόφαση ήταν νόμιμη.
Αναφορικά με τον ισχυρισμό για έλλειψη δέουσας έρευνας, σαφώς δεν ευσταθεί. Από την όλη αλληλογραφία που προηγήθηκε της απόφασης, (η οποία επισυνάπτεται και στην ένσταση) αλλά και το σχετικό φάκελο, φαίνεται ότι έγινε ενδελεχής εξέταση της όλης υπόθεσης.
Ως αποτέλεσμα η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθών η αίτηση.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑΣ