LASER INVESTMENT LTD ν. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ ΚΥΠΡΟΥ, Υπόθεση αρ. 389/2003, 7 Ιουλίου, 2004

Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν δήλωση του δικαστηρίου ότι η απόφαση της καθής η αίτηση ημερ. 17/2/03 που κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερ. 27/2/03 ότι οι αιτητές παρέβησαν τις παραγράφους 3(α)(ΙΙΙ) και 3(β) του παραρτήματος Β Μέρος ΙΙτου Καν. 63 των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Κύπρου Κανονισμών του 1995-2002 καθότι κατά τις 30/6/03 η αιτήτρια εταιρεία είχε επενδυμένο 23,98% του ενεργητικού της σε μη εισηγμένες κινητές αξίες (μέγιστο επιτρεπτό 20%) και η επιβολή διοικητικού προστίμου για την εν λόγω παράβαση ύψους «2.500 είναι άκυρη και χωρίς οποιονδήποτε νομικό αποτέλεσμα.

Τα νομικά σημεία στα οποία στηρίζουν οι αιτητές την υπόθεση τους μπορούν να συνοψισθούν ως εξής: (α) ότι αυτή είναι αντίθετη προς τους νόμους και το σύνταγμα (β) λήφθηκε καθ' υπέρβαση και/ή κατάχρηση εξουσίας και/ή χωρίς τη δέουσα έρευνα, (γ) δεν είναι δεόντως και/ή καθόλου αιτιολογημένη και (δ) λήφθηκε κάτω από πλάνη περί το νόμο και πράγματα και κατά παράβαση των κανόνων της φυσικής δικαιοσύνης.

Αναφορικά με την αντισυνταγματικότητα ισχυρίζονται ότι η απόφαση προσκρούει προς τα άρθρα 12, 23, 25, 26 και 30 του Συντάγματος.

Η καθής η αίτηση εγείρει προδικαστική ένσταση ότι δεν προσβάλλεται οποιαδήποτε εκτελεστή διοικητική πράξη. Αναφορικά με την ουσία της υπόθεσης ισχυρίζεται ότι αυτή είναι καθόλα νόμιμη και ότι λήφθηκε κατόπιν ενδελεχούς και ολοκληρωμένης έρευνας.

Από τις αντίστοιχες θέσεις φαίνεται ότι τα γεγονότα τα οποία οδήγησαν στην προσβαλλόμενη απόφαση αποτελούν κοινό έδαφος και έχουν ως εξής:

Οι αιτητές είναι επενδυτικός οργανισμός με βάση τους περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Νόμους και Κανονισμούς.

Η καθής η αίτηση είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου που συστάθηκε με βάση τον περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμο του 2001 (Ν. 64(1)/01 ως έχει τροποποιηθεί).

Μέσα στα πλαίσια των καθηκόντων της καθής η αίτηση είναι και ο έλεγχος των επενδυτικών εταιρειών. Έτσι κατά τη συνεδρία της ημερ. 18/1/02 με θέμα «Έλεγχος Συμμόρφωσις των Επενδυτικών Εταιρειών με τις διατάξεις των παραγράφων 3 και 7 του Παραρτήματος Β, Μέρος ΙΙ των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Κανονισμών του 1995 - 2002 για τις 30/6/2002», λαμβάνοντας υπόψη και σχετικό ΣΗΜΕΙΩΜΑ της Έλενας Φιλίππου, Λειτουργού, ημερ. 14/11/02, αποφάσισε όπως μεταξύ άλλων και η αιτήτρια εταιρεία Laser Investments Ltd, η οποία στις 30/6/02 είχε επενδυμένο το 23.98% του ενεργητικού της σε μη εισηγμένες κινητές αξίες, κληθεί σε απολογία για παράβαση των παραγράφων 3(α) (ιιι) και 3(β), Παράρτημα Β, Μέρος ΙΙ των Κανονισμών του Χ.Α.Κ.

Η αιτήτρια κλήθηκε σε απολογία για την πιο πάνω διαπίστωση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς με επιστολή ημερ. 20/11/02 (Παράρτημα Β στην Ένσταση) η οποία απευθύνετο τόσο προς την αιτήτρια όσο και προς τα μέλη του διοικητικού αυτής Συμβουλίου αλλά και προς την εταιρεία Smartpoint Financial Services Ltd ως διαχειριστή Επενδύσεων της αιτήτριας εταιρείας. Το ουσιώδες μέρος της εν λόγω επιστολής έχει ως ακολούθως:

«Κύριοι

Θέμα: Κλήση προς απολογία για ενδεχόμενη παράβαση των παραγράφων 3[α(ιιι)] και 3(β) του Παραρτήματος Β΄Μέρος ΙΙ του Κανονισμού 63 των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Κανονισμών του 1995-2002

Με την παρούσα σας πληροφορούμε ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς σε συνεδρία της, ημερομηνίας 18 Νοεμβρίου 2002, αποφάσισε να σας καλέσει σε απολογία καθότι από τα ενώπιον της στοιχεία πιθανώς να προκύπτουν στοιχεία που οδηγούν στη διαπίστωση ενδεχόμενης παράβασης από την εταιρεία «Laser Investments Ltd" των παραγράφων 3[α(ιιι)] και 3(β) του Παραρτήματος Β΄Μέρος ΙΙ του Κανονισμού 63 των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Κανονισμών του 1995-2002.

Τα στοιχεία που δικαιολογούν την πρόθεση της Επιτροπής προς διερεύνηση και ενδεχομένως προς επιβολή διοικητικού προστίμου είναι ότι κατά τις 30 Ιουνίου 2002 η εταιρεία «Laser Investments Ltd" είχε επενδυμένο 23,98% του ενεργητικού της σε μη εισηγμένες κινητές αξίες (μέγιστο επιτρεπτό 20%).

Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς επιλαμβανόμενη η ίδια της υπόθεσης, ως υποχρεούται βάσει του άρθρου 36(β) του περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμου του 2001 και 2002, αποφάσισε να εξετάσει κατά πόσο δικαιολογείται η επιβολή διοικητικού προστίμου κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 38 του ιδίου Νόμου, ή η επιβολή άλλων διοικητικών ή πειθαρχικών κυρώσεων δυνάμει διατάξεων του ιδίου Νόμου ή των δυνάμει τούτου Κανονισμών ή της κείμενης νομοθεσίας γενικά που αφορά την Κεφαλαιαγορά.

Η Επιτροπή θα ακολουθήσει τη προβλεπόμενη διαδικασία στο άρθρο 39 του περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμου του 2001 και 2002, πριν την έκδοση της απόφασης της προς επιβολή ή μη διοικητικού προστίμου κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 38 του ιδίου Νόμου.

Συνεπώς καλείστε όπως εντός 21 ημερών από της κοινοποίησης του παρόντος, δηλαδή μέχρι την 12^η Δεκεμβρίου 2002, προβείτε σε γραπτές παραστάσεις προς την Επιτροπή.

Η Επιτροπή πριν εκδώσει την απόφαση της για ενδεχόμενη επιβολή διοικητικού και καθορίσει το ύψος του, θα λάβει δεόντως υπόψη της τις παραστάσεις σας.

Η απόφαση της Επιτροπής θα σας κοινοποιηθεί ακολούθως εντός εύλογου χρονικού διαστήματος δεόντως αιτιολογημένη, η οποία θα υπόκειται στο ένδικο μέσο της προσφυγής στο Ανώτατο Δικαστήριο βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος.»

Η αιτήτρια εταιρεία απάντησε στην πιο πάνω επιστολή με την επιστολή της ημερ. 9/12/02 (Μέρος του παραρτήματος Β της ένστασης) όπου και διατυπώνουν τα ακόλουθα:

«Αναφορικά με την επιστολή σας ημερομηνίας 20 Νοεμβρίου 2002 με αρ. αναφορά Ε.Κ. 3.1.119 για το πιο πάνω θέμα παραθέτουμε τα ακόλουθα:

Για το επενδυμένο ενεργητικό της εταιρείας σε μη εισηγμένες κινητές αξίες το οποίο ανήλθε στις 30 Ιουνίου 2002 στο 23,98% (μέγιστο επιτρεπτό 20%) η εταιρεία έχει επενδύσει σε διάφορες επενδύσεις σε μη εισηγμένες εταιρείες οι οποίες είχαν κάνει αίτηση για εισαγωγή των τίτλων τους στο ΧΑΚ. Δυστυχώς οι εταιρείες αυτές δεν κατάφεραν να εισάξουν τους τίτλους τους στο ΧΑΚ. Παράλληλα από την ημέρα της επένδυσης στους τίτλους αυτούς που ήταν το 2000 ο δείκτης του Χρηματιστηρίου μειώθηκε από 400 σε 110 με αποτέλεσμα να μειωθεί η αξία των εισηγμένων επενδύσεων ενώ η αξία των μη εισηγμένων επενδύσεων παραμένει στην αρχική τους αξία.

Η εταιρεία κάνει όλες τις απαιτούμενες ενέργειες για να συμμορφωθεί με τους πιο πάνω κανονισμούς.»

Η εταιρεία Smartpoint Financial Services Ltd. απάντησε με επιστολή ιδίας ημερομηνίας δηλαδή 9/12/02 (επίσης μέρος του παραρτήματος Β της ένστασης) ως εξής:

«Παρακαλούμε σημειώσατε ότι ο λόγος που η εταιρεία Laser Investments Ltd έχει επενδύσει ποσοστό πέρα του επιτρεπόμενου ποσού σε μη εισηγμένες επενδύσεις οφειλόταν ότι η επένδυση έγινε όταν η αξία των εισηγμένων ήταν πολύ πιο ψηλή και η επένδυση σε μη εισηγμένες ήταν κάτω από το επιτρεπτό όριο του 20%. Λόγω της μείωσης στο γενικό δείκτη του ΧΑΚ και κατ' επέκταση στην αξία των εισηγμένων εταιρειών το ποσό έχει αυξηθεί πέρα του 20%.

Γίνονται ενέργειες από εμάς ως διαχειριστές και την εταιρεία για συμμόρφωση με τους κανονισμούς.»

Στη συνέχεια η καθής η αίτηση σε σχετική συνεδρία ημερ. 17/2/03 κατά την οποία ασχολήθηκε με τις εταιρείες Worldmax Investment Co. Ltd. και Laser Investment Ltd. (αιτήτρια), αφού έλαβε υπόψη τις προαναφερθείσες παραστάσεις εκ μέρους της αιτήτριας αλλά και της Smartpoint Financial Services Ltd., αποφάσισε «ότι ο επενδυτικός οργανισμός Laser Investment Ltd.» έχει παραβεί τους προαναφερθέντες κανονισμούς αφού κατά τις 30/6/02 είχε επενδυμένο το 23,98% του ενεργητικού της σε μη εισηγμένες κινητές αξίες ενώ το μέγιστο επιτρεπόμενο είναι 20%. Λαμβάνοντας επίσης υπόψη το ποσοστό πέραν του επιτρεπτού, προχώρησε και επέβαλε διοικητικό πρόστιμο ύψους £2.500 κάνοντας ταυτόχρονα και εισήγηση όπως το ποσό καταβληθεί από το διαχειριστή των επενδύσεων Smartpoint financial Services Ltd.

Την πιο πάνω απόφαση της η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς κοινοποίησε τόσο στην αιτήτρια όσο και στα μέλη του Διοικητικού της Συμβουλίου αλλά και στην προαναφερθείσα εταιρεία Smartpoint Financial Services Ltd. με επιστολή της ημερ. 27/2/03 (παράρτημα Δ στην ένσταση) με την οποία πληροφορούνται και για το δικαίωμα τους να προσφύγουν στο δικαστήριο με βάση το άρθρο 146 του Συντάγματος.

Στην πιο πάνω αίτηση καταχωρήθηκε ένσταση όπου μεταξύ άλλων προβάλλεται και σχετική προδικαστική ένσταση ότι η επίδικη απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη. Με οδηγίες του δικαστηρίου καταχωρήθηκαν γραπτές αγορεύσεις.

Αρχίζοντας από την προδικαστική ένσταση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, προσέχω ότι ενώ η πλευρά των αιτητών ασχολείται με το θέμα αυτό στην αγόρευση της και ισχυρίζονται ότι είναι εκτελεστή, η πλευρά της καθής η αίτηση δεν αναφέρει οτιδήποτε στη δική της αγόρευση. ΄Ετσι θεωρώ αυτούς ότι εγκαταλείπουν τον ισχυρισμό αυτό. Εν πάση όμως περιπτώσει εξετάζοντας το θέμα και αφού έλαβα υπόψη μου την έννοια του όρου «εκτελεστή διοικητική πράξη» όπως ερμηνεύθηκε από όγκο νομολογίας (βλ. μεταξύ άλλων Χριστοδούλου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 (Β) Α. Α.Δ. 1103, Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkerring Ltd. (1994) 3 Α.Α.Δ. 26, 27, Δήμος Λευκωσίας ν. Γρηγορίου (1996) 3 Α.Α.Δ. 191, 197-198 και Πετρός Σιαμμασιάν ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 655, 673) και για τους λόγους που θα εξηγήσω περαιτέρω πιο κάτω, έχω καταλήξει ότι η προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί.

Στη σελ. 1108 της υπόθεσης Χριστοδούλου κ.α. (πιο πάνω) ο Στυλιανίδης Δ, (όπως ήταν τότε) ανάφερε τα εξής:

«Εκτελεστή διοικητική πράξη είναι πράξη με την οποία η βούληση της Διοίκησης γίνεται γνωστή για ένα θέμα, πράξη που σκοπό έχει την παραγωγή εννόμου αποτελέσματος έναντι του διοικουμένου και συνεπάγεται την άμεση εκτέλεσή της. Η Διοίκηση πρέπει να ασκεί imperium, κυρίαρχη κρατική εξουσία.

Στην επιστολή της 30^ης Σεπτεμβρίου, 1980, η Αρχή εκφράζει κυριαρχική βούληση, η οποία παράγει έννομα αποτελέσματα με άμεση εκτέλεση. Η προσβαλλόμενη πράξη, ως εκ τούτου, είναι εκτελεστή διοικητική πράξη - (βλ., μεταξύ άλλων, Evangelia I. Kyriacides v. Municipality of Nicosia (1976) 3 C.L.R. 183)."

Τα ίδια επαναλήφθηκαν από τον Κραμβή, Δ στην πρόσφατη απόφαση Παγκύπρια Συντεχνία Νοσοκόμων ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, αρ. 175/03, ημερ. 7/6/04 με αναφορά στην προαναφερθείσα απόφαση Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd.

Στην υπόθεση Δήμος Λευκωσίας ν. Γρηγορίου (πιο πάνω), σελ. 197 λέχθηκαν τα ακόλουθα:

"Eκτελεστή διοικητική πράξη είναι εκείνη που συνεπάγεται ευθέως και αμέσως με την εκτέλεσή της έννομες συνέπειες για τους διοικούμενους δηλαδή συνιστά, μεταβάλλει ή καταργεί δικαιώματα ή (και) υποχρεώσεις. (Βλ. Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, Α.Ι. Τάχου, 4^η έκδοση, 1993, σελ. 356). Χαρακτηριστικό γνώρισμα της εκτελεστής διοικητικής πράξεως είναι ότι με τη δήλωση βουλήσεως που περιέχει, καθορίζει δίκαιον δηλαδή δημιουργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις είτε κατά τρόπο γενικό με το να θέτει κανόνες δικαίου (κανονιστική πράξη), είτε κατά τρόπο ειδικό στην ατομική περίπτωση (ατομική πράξη). (βλ. Στασινόπουλου, Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων, Έκδοση 1982, σελ. 170).»

Eξετάζοντας τα γεγονότα της δικής μας υπόθεσης φαίνεται ότι η απόφαση εκδόθηκε από αρμόδιο όργανο ενεργώντας μέσα στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και η απόφαση σκοπό έχει την παραγωγή εννόμου αποτελέσματος έναντι της αιτήτριας εταιρείας και συνεπάγεται την άμεση εκτέλεση της. Αυτό είναι σαφές και από τις πρόνοιες του άρθρου 41(2) του Ν. 64(1)/01 που δίνει εξουσία στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου να λαμβάνει δικαστικά μέτρα για είσπραξη του ποσού που έχει επιβάλει ως διοικητικό πρόστιμο. Επομένως και αν ακόμη δε θεωρηθούν η καθής η αίτηση ότι έχουν εγκαταλείψει την προδικαστική ένσταση, αυτή απορρίπτεται.

Αφού η προδικαστική ένσταση έχει απορριφθεί, προχωρώ να εξετάσω την ουσία της αίτησης. Αρχίζω από τον ισχυρισμό ότι η απόφαση είναι προϊόν πλάνης περί το νόμο ή τα πράγματα λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου και των Κανονισμών.

Η σχετική πρόνοια, όπως αυτή φαίνεται στο Παράρτημα Β Μέρος ΙΙ του Κανονισμού 63 των Κανονισμών του 1995-2002 έχει ως ακολούθως:

« 3. (α) Οι επενδύσεις ενός επενδυτικού οργανισμού πρέπει να αποτελούνται από:

(ι) Κινητές αξίες εισηγμένες στο Χρηματιστήριο^.

(ιι) κινητές αξίες εισηγμένες σε εγκεκριμένα από τον Υπουργό χρηματιστήρια της αλλοδαπής ή άλλες κινητές αξίες της αλλοδαπής, οι εκδότες των οποίων υπόκεινται στο δίκαιο και στην εποπτεία κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής και οι οποίοι επενδύουν τουλάχιστον ογδόντα επί τοις εκατόν του ενεργητικού τους σε κινητές αξίες εισηγμένες στο Χρηματιστήριο ή σε εγκεκριμένα από τον Υπουργό χρηματιστήρια της αλλοδαπής^.

(ιιι) μέχρι ποσοστό δέκα επί τοις εκατόν του ενεργητικού του οργανισμού, νεοεκδιδόμενες κινητές αξίες, εφόσον οι όροι έκδοσης τους προνοούν την υποχρέωση προς υποβολή αιτήσεως για την εισαγωγή τους στο Χρηματιστήριο ή σε εγκεκριμένο κατά τα ανωτέρω Χρηματιστήριο της αλλοδαπής, εφόσον οι αξίες αυτές εισαχθούν εντός έτους από της εκδόσεως τους^.

(ιv) ρευστά διαθέσιμα.

(β) Ένας επενδυτικός οργανισμός, δύναται να επενδύει ποσοστό μέχρι δέκα επί τοις εκατόν του ενεργητικού του σε άλλες κινητές αξίες, εκτός από αυτές που προβλέπονται στις υποπαραγράφους (α)(ι), (ιι), (ιιι) και (ιv) πιο πάνω.»

Ήταν η εισήγηση της ευπαιδεύτου συνηγόρου των αιτητών ότι όταν έλεγχε η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς στις 30/6/02 κατά πόσο οι αιτητές είχαν συμμορφωθεί με τις παραγράφους 3(α)(ιιι) και 3 (β) του Παραρτήματος Β Μέρος ΙΙ του Καν. 63 θα έπρεπε να είχε λάβει υπόψη την αξία των επενδύσεων των αιτητών σε εισηγμένες και μη εισηγμένες αξίες κατά το χρόνο που έγιναν και όχι κατά το χρόνο διεξαγωγής ελέγχου. Εδώ, όταν οι αιτητές έκαναν τις επενδύσεις, τα ποσοστά ήσαν μέσα στα πλαίσια της επίδικης πρόνοιας. Απλώς το ποσοστό αλλοιώθηκε όχι γιατί έγιναν άλλες επενδύσεις αλλά διότι μετά τις εντός των πλαισίων επενδύσεις που έκαναν, η αξία των εισηγμένων τίτλων μειώθηκε λόγω πτώσης του δείκτη του Χ.Α.Κ. με αποτέλεσμα να αυξηθεί το ποσοστό των μη εισηγμένων αξιών.

Η θέση του ευπαιδεύτου συνηγόρου της καθής η αίτηση ήταν ότι η φράση «πρέπει να αποτελούνται από..» δημιουργεί μια συνεχή υποχρέωση ούτως ώστε ανά πάσα στιγμή οι επενδύσεις ενός επενδυτικού οργανισμού σε μη εισηγμένες κινητές αξίες πρέπει να είναι πάντοτε μέχρι το 20% του ενεργητικού του.

Εξέτασα με προσοχή το λεκτικό του πιο πάνω κανονισμού εφαρμόζοντας βασικά το κριτήριο της γραμματικής ερμηνείας που είναι και ο γενικός κανόνας, δηλαδή το απλό γραμματικό και κατά κυριολεξία νόημα των λέξεων. (Βλ. μεταξύ άλλων Γεωργιάδης &Υιός Λτδ. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1991) 4 (Ε) Α.Α.Δ. 142, Σολωμού κ.α. ν. Δημοκρατίας (1991) 4 (Ε) Α.Α.Δ. 3675, 3686, Αθανασίου ν. Δημοκρατίας (1991) 4 (Δ) Α.Α.Δ. 3204). Εκεί που η γραμματική ερμηνεία δεν είναι ξεκάθαρη λαμβάνεται υπόψη και η πρόθεση του νομοθέτη οπότε εξετάζεται ολόκληρο το σχετικό μέρος του νόμου ή ακόμη και ολόκληρος ο νόμος καθώς και η κατάσταση της νομοθεσίας κατά το χρόνο θέσπισης του νόμου και η ανάγκη ή το κακό που σκόπευε να ικανοποιήσει ή θεραπεύσει, ανάλογα με την περίπτωση (Βλ Wilson κ.α. ν. Δημοκρατίας (1991) 4 (Δ) Α.Α.Δ. 3294, 3304-3305).

Εδώ η ουσιώδης φράση είναι αυτή που είναι στον κανονισμό 3(α) που διαλαμβάνει ότι «Οι επενδύσεις ενός επενδυτικού οργανισμού πρέπει να αποτελούνται από....». Στο τι σημαίνει η φράση «να αποτελούνται από...» δεν υπάρχει πρόβλημα ερμηνείας. Πρόβλημα δημιουργείται στο αν η απαίτηση αυτή αφορά το χρόνο κατά τον οποίο θα γίνουν οι επενδύσεις, όπως ισχυρίζονται οι αιτητές ή για ολόκληρη την περίοδο κατά την οποία υφίστανται οι επενδύσεις, όπως είναι η θέση της καθής η αίτηση.

Πιστεύω ότι είναι κατάλληλη η περίπτωση για να δούμε και το σκοπό του νομοθέτη όπως προβάλλεται από το σχετικό νόμο και τους κανονισμούς. Από το άρθρο 6 του Ν. 64(1)/01 όπου φαίνεται ότι ο σκοπός της σύστασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου είναι η εποπτεία της κεφαλαιαγοράς και η παρακολούθηση των συναλλαγών κινητών αξιών μέσω ή εκτός χρηματιστηρίου αλλά και από τις πρόνοιες του άρθρου 26 του ιδίου Νόμου που αφορά τις αρμοδιότητες της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, φαίνεται ότι ο σκοπός της εν λόγω νομοθεσίας είναι για να διέπει τον τρόπο επενδύσεων ενός επενδυτικού οργανισμού και να καθορίζει αυτές με τρόπο που κατά την άποψη του νομοθέτη θα προστατεύεται το επενδυτικό κοινό.

Με βάση τα πιο πάνω και δίνοντας έμφαση και στην γραμματική ερμηνεία, καταλήγω ότι η σχετική πρόνοια δεν περιορίζεται στο χρόνο κατά τον οποίο θα γίνουν οι επενδύσεις, όπως ήταν η θέση των αιτητών, αλλά πρέπει να καλύπτει τόσο το χρόνο κατά τον οποίο γίνονται οι επενδύσεις όσο και όλη τη διάρκεια που υφίστανται οι επενδύσεις. Αν η φράση ερμηνεύετο όπως είναι η θέση των αιτητών τότε δε θα ήταν δυνατό να επιτευχθεί ο σκοπός του νομοθέτη αφού ένας επενδυτικός οργανισμός θα εφάρμοζε το νόμο κατά το χρόνο που προέβαινε στις επενδύσεις, αλλά αμέσως μετά θα μπορούσε να διαφοροποιήσει αυτές.

Με βάση τα πιο πάνω ο ισχυρισμός ότι υπήρξε πλάνη περί τα πράγματα και/ή το νόμο ως προς τον τρόπο που εφαρμόστηκε ο εν λόγω κανονισμός, απορρίπτεται. Αυτό που μένει να εξεταστεί είναι αν η εν λόγω πρόνοια είναι αντισυνταγματική για τους διάφορους λόγους που ανέπτυξαν οι αιτητές στην αγόρευση τους που πρόσεξα ότι έχουν επεκταθεί και στο άρθρο 28 του Συντάγματος παρόλο που δεν επικαλούνται αυτό στην αίτηση τους.

Ενόψει του τεκμηρίου συνταγματικότητας των νόμων ο εν λόγω κανονισμός τεκμαίρεται συνταγματικός εκτός αν αυτός που τον αμφισβητεί, (εδώ οι αιτητές) αποδείξει το αντίθετο και μάλιστα στο επίπεδο του πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας. (Βλ. μεταξύ άλλων Αttorney General v. Imbrahim (1964) C.L.R. 195, σελ. 232, The Board for Registration of Archtitects and Civil Engineers v. Kyriakides (1996) 3 C.L.R. 650 sel. 654-655, Matsis v. Republic (1969) 3 C.L.R. 245 σελ. 258, Republic v. Nishan Arakian a.o. (1972) 3 C.L.R. 294, Antoniades a.o v. Republic (1979) 3 C.L.R. 641, Savvas Raftis & Co. Ltde. V. Municipality of Paphos (1982) 2 C.L.R. 1, σελ. 6, Alecos Constantinides v. Electricity Authority of Cyprus (1982) 3 C.L.R. 798, σελ. 807, Aloupas v. National Bank of Greece (1983) 1 C.L.R. 55, Nicos Mylonas v. Republic a.o. (1984) 3 C.L.R. 1094 σελ. 1103, Papanicopoulos v. Morphou Co-operative Credit Society (1986) 1 C.L.R. 288, Papanicopoulos v. Morphou Co-operative Credit Society (1986) 1 C.L.R. 288, Meropi Michael Loizou v. Sewage Board of Nicosia (1988) 1 C.L.R. 122 σελ. 127 και πιο πρόσφατα Δημήτρης Πιτσιλλίδης κ.α. ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου, υποθ. αρ. 79/02 κ.α. ημερ. 19/1/04 σελ. 15-16)

Εδώ ο ισχυρισμός των αιτητών (όπως προβάλλεται στη γραπτή τους αγόρευση) είναι ότι ο εν λόγω κανονισμός αντιβαίνει προς τα άρθρα 23, 25, 26 και 28 του Συντάγματος.

Στη γραπτή τους αγόρευση οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών άρχισαν από το άρθρο 25 του Συντάγματος. Το βρίσκω και εγώ σκόπιμο όπως εξετάσω πρώτα τον ισχυρισμό αντισυνταγματικότητας σε σχέση με αυτό το άρθρο, το οποίο στην έκταση που μας αφορά, διαλαμβάνει ως ακολούθως:

«25.1 Έκαστος έχει το δικαίωμα να ασκή οιονδήποτε επάγγελμα ή να επιδίδεται εις οιανδήποτε απασχόλησιν, εμπόριον ή επικερδή εργασίαν.

2. Η άσκησις του δικαιώματος τούτου δύναται να υπαχθή εις τους υπό του νόμου τιθεμένους όρους, περιορισμούς ή διατυπώσεις, αναφερομένους αποκλειστικώς εις τα συνήθως απαιτούμενα διά την άσκησιν οιουδήποτε επαγγέλματος προσόντα ή οίτινες είναι απαραίτητοι μόνον προς το συμφέρον της ασφαλείας της Δημοκρατίας ή της συνταγματικής τάξεως ή της δημοσίας ασφαλείας ή της δημοσίας τάξεως ή της δημοσίας υγιείας ή των δημοσίων ηθών ή της προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των ηγγυημένων υπό του Συντάγματος εις οιονδήποτε πρόσωπον ή προς το δημόσιον συμφέρον υπό τον όρον ότι διατυπώσεις, όροι και περιορισμοί δεν θα τίθενται διά νόμου κατ' επίκλησιν του δημοσίου συμφέροντος εφ' όσον είναι αντίθετοι προς τα συμφέροντα εκατέρας κοινότητος.

3. .................................................. .................................................. ..........»

Σύμφωνα με τους αιτητές η εφαρμογή της επίδικης πρόνοιας έχει ως συνέπεια τόσο για τους ίδιους όσο γενικότερα και για όλες τις επενδυτικές εταιρείες τα ακόλουθα:

«(α) Θα πρέπει να προβαίνουν σε επενδύσεις κινητών αξιών εισηγμένων στο Χρηματιστήριο έστω και αν με βάσει τις εξειδικευμένες γνώσεις και την εμπειρογνωμοσύνη τους γνωρίζουν ότι οι συγκεκριμένες επενδύσεις δεν θα ήταν κερδοφόρες και θα απέβαιναν επιζήμιες για τα συμφέροντα της εταιρείας και κατ' επέκταση των μετόχων της.

(β) Θα πρέπει ανά πάσα στιγμή να επενδύουν το 60% του Κεφαλαίου τους σε αγορά εισηγμένων μετοχών ανεξάρτητα του κατά πόσο οι συγκεκριμένες επενδύσεις θα απέδιδαν ή όχι.

(γ) Η υποχρέωση που η Επίδικη Πρόνοια θέτει, στην ουσία στερεί το δικαίωμα των Αιτητών από του να επιλέξουν τις επενδύσεις που κατά την γνώμη τους θα ήταν οι καταλληλότερες και/ή πιο συμφέρουσες και/ή εξασφαλίζουν μεγαλύτερο κέρδος για τους μετόχους και την εταιρεία. Στην πραγματικότητα εξαναγκάζει την εταιρεία να προβαίνει σε επενδύσεις μόνο και μόνο για να συμμορφωθεί με την Επίδικη Πρόνοια ακόμα και εάν θα ήταν ενάντια στα συμφέροντα της.

(δ) Οι Αιτητές, σε τελική ανάλυση θα πρέπει να προβαίνουν σε επενδύσεις χάριν των επενδύσεων.

(ε) Για να μπορέσουν να συμμορφωθούν οι Αιτητές με την Επίδικη Πρόνοια αναφορικά με το ύψος του ποσοστού που πρέπει να έχουν επενδυμένο σε μη εισηγμένες κινητές αξίες θα πρέπει να προβαίνουν ανά πάσα στιγμή σε άμεσες ρευστοποιήσεις ακόμα και εάν αυτές θα ήταν επιζήμιες και/ή καταστροφικές για αυτούς.»

Ήταν περαιτέρω η θέση της ευπαιδεύτου συνηγόρου των αιτητών ότι εφόσον ο κύριος σκοπός της αιτήτριας εταιρείας είναι η προσκόμιση κέρδους μέσα από επενδύσεις σε μετοχές, πρέπει να έχουν οι ίδιοι το δικαίωμα να κάνουν τέτοιες επενδύσεις όταν κρίνουν ότι είναι κατάλληλος ο χρόνος και όχι να προβαίνουν σε επενδύσεις οποτεδήποτε απλώς και μόνο για να συμμορφωθούν με το νόμο. Ο περιορισμός του δικαιώματος που διασφαλίζεται από το άρθρο 25.1 του Συντάγματος μπορεί να συντελεστεί μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 25.2 κάτι που δεν ισχύει στη δική μας περίπτωση. Αν γίνεται επίκληση του δημοσίου συμφέροντος πρέπει να εξειδικεύονται τα γεγονότα που στοιχειοθετούν αυτό.

Από πλευράς της καθής η αίτηση στο θέμα αυτό του άρθρου 25 του Συντάγματος προωθήθηκε η θέση ότι η επίδικη πρόνοια δεν είναι αντισυνταγματική αφού είναι περιορισμός που εμπίπτει στις πρόνοιες της παραγρ. 2 του άρθρου 25. Το θέμα πρέπει να εξεταστεί με βάση το περιβάλλον που διείπε τις επενδυτικές εταιρείες κατά τον επίδικο χρόνο δηλαδή που οι επενδυτικές εταιρείες «άντλησαν τεράστια, αμύθητα ποσά από την Κυπριακή οικονομία». Μόνο το 2000, το ποσό αυτό που αντλήθηκε από το κοινό και από ιδιωτική τοποθέτηση ήταν £468.330.000 με μόνο σκοπό να επενδυθούν από τους φερόμενους ως ειδικούς. Έτσι ο σκοπός της επίδικης νομοθετικής πρόνοιας ήταν να διασφαλίσει το αυτονόητο, πώς δηλαδή θα πρέπει να λειτουργούν οι εν λόγω επενδυτικές εταιρείες, καθορίζοντας τους κάποια πλαίσια και όχι να λειτουργούν ανεξέλεγκτα. Παραλλήλισε ο ευπαίδευτος συνήγορος την περίπτωση με αυτή των τραπεζών οι οποίες έχουν νομική υποχρέωση να έχουν κατατεθειμένο στην Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου το 6,5% των καταθέσεων τους (minimum reserves requirement) απαίτηση που πρέπει να ικανοποιείται ανά πάσα στιγμή ανεξάρτητα οποιασδήποτε αλλαγής στην κατάσταση των καταθέσεων που υπάρχουν στην Τράπεζα.

Αμφότεροι οι συνήγοροι υποστήριξαν τις αντίστοιχες θέσεις τους με αυθεντίες στις οποίες θα αναφερθώ στη συνέχεια.

Εξέτασα τις αντίστοιχες θέσεις και αυθεντίες που επικαλέστηκε η κάθε πλευρά. Η υπόθεση Πέτρος Μαρκίτσης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας 1501/00 ημερ. 5/7/02, που επικαλέστηκε ο ευπαίδευτος συνήγορος για την καθής η αίτηση, λόγω των δικών της γεγονότων δεν βοηθά την παρούσα υπόθεση. Αφορούσε απόρριψη αίτησης για επαγγελματική άδεια αλιείας την οποία υπέβαλε ο αιτητής για πρώτη φορά σε ηλικία 57 ετών μετά από πρόωρη και εθελοντική αφυπηρέτηση από την Α.ΤΗ.Κ. Ο σχετικός κανονισμός περιόριζε τις ετήσιες άδειες σε 500 οι οποίες παραχωρούντο με βάση κάποια κριτήρια προτεραιότητας. Για παράδειγμα προτεραιότητα είχε κάποιος που ασκούσε το επάγγελμα του ψαρά για μια σειρά ετών και η επιβίωση του εξαρτάτο βασικά από την αλιεία. Ακολουθούσαν άλλοι μεταξύ των οποίων και νέα παιδιά ψαράδων. Κρίθηκε ότι ο καθορισμός μέγιστου αριθμού αδειών στις 500 κατ' έτος εξαρτάται και από τις ποσότητες των εμβίων της θάλασσας που αλιεύονται, κάτι που μόνο η διοίκηση μπορεί να καθορίζει. Έτσι η πρόνοια δεν κρίθηκε αντισυνταγματική.

Το ίδιο και η υπόθεση Police v. Liveras 3 R.S.C.C. 65, όπου αποφασίστηκε ότι μπορούν να υπάρχουν Κανονισμοί περιοριστικοί του δικαιώματος στάθμευσης χάριν του δημοσίου συμφέροντος, δεν βοηθά την υπόθεση πέραν της επανάληψης της συνταγματικής πρόνοιας ότι μπορούν να υπάρχουν τέτοιοι περιορισμοί. Από άποψης όμως γεγονότων ούτε αυτή η υπόθεση βοηθά το θέμα που εξετάζουμε.

Ο παραλληλισμός της επίδικης πρόνοιας με τις πρόνοιες του νόμου που απαιτεί να έχουν οι τράπεζες το 6,5% των καταθέσεων τους στην Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου ως ελάχιστο ποσοστό ρευστοποιήσιμων στοιχείων ενεργητικού, είμαι της άποψης ότι επίσης δε βοηθά το θέμα που εξετάζουμε για τους εξής λόγους: (α) δεν έγινε αναφορά σε αυθεντία που εξετάστηκε το θέμα και κρίθηκε συνταγματικό και (β) εν πάση περιπτώσει η πρόνοια για κατάθεση του 6,5% στην Κεντρική Τράπεζα δεν είναι υπό μορφή επένδυσης η οποία θα έχει και τον κίνδυνο να αποτύχει. (βλ. άρθρο 23 του περί Τραπεζικών Εργασιών Νόμου του 1997, Νόμος 66(1)/97).

Ανάφερα τα πιο πάνω σε απάντηση των θέσεων του ευπαιδεύτου συνηγόρου της καθής η αίτηση. Όμως δεν πρέπει να αγνοούμε ότι το βάρος απόδειξης, όπως ήδη ανέφερα, ότι ο επίδικος Κανονισμός είναι αντισυνταγματικός είναι στους αιτητές. Επομένως θα πρέπει το θέμα να εξεταστεί με βάση τα όσα αυτοί ισχυρίζονται.

Αναφορικά με τη νομική πτυχή που διέπει το άρθρο 25 του Συντάγματος έχω προσέξει ότι γίνεται μια πολύ λεπτομερής εξέταση του όλου θέματος με αναφορά και σε προηγούμενη νομολογία στην προαναφερθείσα απόφαση της Ολομέλειας (12 δικαστές του Ανωτάτου Δικαστηρίου) στις υποθέσεις 79/2002κ.α. Δημήτρης Πιτσιλλίδης κ.α. ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ημερ. 19/1/04 σελ. 17-26 τις οποίες απλώς υιοθετώ για σκοπούς της παρούσας. Σημειώνω ότι την υπόθεση αυτή επικαλέστηκε ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή αλλά ο ευπαίδευτος συνήγορος της καθής δεν κάνει οποιαδήποτε αναφορά στη δική του αγόρευση παρόλο που ήταν ο συνήγορος που είχε και τότε εμφανιστεί για την καθής η αίτηση.

Στην εν λόγω υπόθεση (Δημήτρης Πιτσιλλίδης) η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου με ξεχωριστές αποφάσεις της κατάληξε ότι οι αιτήτριες εταιρείες (που ήσαν επενδυτικοί οργανισμοί τόσο με βάση τις πρόνοιες του περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμου 64(1)/01 όσο και των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Κανονισμών του 1995) παραβίασαν το άρθρο 2 του περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου (Τροποποιητικού) (Αρ. 8) Νόμου του 2000 (137(1)/00, το οποίο διαλάμβανε ότι «...........ο εντός χρονικού διαστήματος δώδεκα μηνών αρχομένης από την 1η Ιουλίου εκάστου έτους σταθμικός μέσος όρος σε ρευστά διαθέσιμα επενδυτικού οργανισμού ο οποίος έχει εισηγμένους τίτλους του στο Χρηματιστήριο δε δύναται να υπερβαίνει το ποσοστό του 20% του ενεργητικού του» και επέβαλε σ' αυτές διοικητικό πρόστιμο. Μετά από λεπτομερή ανάλυση των προνοιών του άρθρου 25 του Συντάγματος η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου (12 δικαστές), κατέληξε ότι το εν λόγω άρθρο ερχόταν σε άμεση σύγκρουση με τις πρόνοιες του άρθρου 25.1 του Συντάγματος και δεν ήταν περιορισμός που δικαιολογείτο με βάση την παράγρ. 2 του ίδιου άρθρου. Προτιμώ να παραθέσω εδώ αυτούσιο το ουσιαστικό μέρος της απόφασης όπου φαίνεται και το σκεπτικό του δικαστηρίου γιατί η σχετική πρόνοια είναι αντισυνταγματική. Αυτό έχει ως ακολούθως:

«Αναφορικά με το τέταρτο ζήτημα λαμβάνουμε υπόψη ότι σύμφωνα με την παραγ. 2(α) του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος Β τα όργανα διοικήσεως και ο διαχειριστής επενδύσεων ενός επενδυτικού οργανισμού πρέπει να διαθέτουν εχέγγυα ήθους και ικανή γνώση και εμπειρία για τη διαχείριση των επενδύσεων του Οργανισμού. Θεωρούμε ωστόσο ότι ο επίδικος νόμος δεν επιτρέπει στα όργανα της διοικήσεως και τον διαχειριστή επενδύσεων να διαχειρισθούν τις επενδύσεις του Οργανισμού σύμφωνα με την «ικανή γνώση και εμπειρία τους». Τους επιβάλλει να προβούν οπωσδήποτε σε επενδύσεις του 80% των κεφαλαίων τους ανεξάρτητα από το τί υπαγορεύει η ικανή γνώση και εμπειρία τους.

Μια από τις υποχρεώσεις των επενδυτικών οργανισμών είναι η διανομή μερισμάτων προς τους «μετόχους ή μεριδιούχους του επενδυτικού οργανισμού» (βλ. παραγ. 2 (η) (ι) του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος Β). Είναι αυτονόητο ότι η διανομή μερισμάτων προϋποθέτει την πραγματοποίηση κερδών. Είναι επίσης αυτονόητο ότι η πραγματοποίηση κερδών προκύπτει από επενδύσεις στις οποίες προβαίνει ένας επενδυτικός οργανισμός με βάση οικονομικούς όρους και με βάση την ικανή γνώση και εμπειρία των οργάνων της διοικήσεως του. Ένας επενδυτής πρέπει να έχει ελυθερία επιλογής του είδους των επενδύσεων και του χρόνου των επενδύσεων όταν προβαίνει σε επενδύσεις. Έχουμε, επομένως, την άποψη πως η υποχρέωση που επιβάλλει ο επίδικος νόμος στους επενδυτικούς οργανισμούς ήτοι ότι «εντός χρονικού διαστήματος δώδεκα μηνών αρχομένων από την 1^η Ιουλίου εκάστου έτους ο σταθμικός μέσος όρος σε ρευστα΄διαθέσιμα επενδυτικού οργανισμού ....... δε δύναται να υπερβαίνει το ποσοστό του είκοσι επί τοις εκατόν (20%) του ενεργητικού τους» αφαιρεί από τους Οργανισμούς αυτούς τη δυνατότητα να προβαίνουν σε επενδύσεις σύμφωνα «με την ικανή γνώση και εμπειρία των οργάνων της διοικήσεως των». Η υποχρέωση για επένδυση του 80% των κεφαλαίων των επενδυτικών οργανισμών εντός χρονικού διαστήματος δώδεκα μηνών ισοδυναμεί με επιβολή υποχρέωσης στους επενδυτικούς οργανισμούς να επενδύουν ένα σημαντικό μέρος των κεφαλαίων τους ανεξάρτητα από το τι υπαγορεύει η γνώση και εμπειρία των οργάνων της διοικήσεως. Αν λοιπόν η γνώση και εμπειρία των μελών της διοικήσεως υπαγορεύει πως επένδυση οποιουδήποτε ποσού κατά τον κρίσιμο χρόνο θα αποβεί επιζήμια για τα συμφέροντα των οργανισμών και κατ' επέκταση των μελών τους, αυτό σημαίνει πως οι επίδικοι περιορισμοί εισέρχονται τόσον ουσιωδώς στον κύκλο των συναλλαγών των αιτητριών ώστε πράγματι να καθίσταται αδύνατη ή να τίθεται υπό άμεσο κίνδυνο η πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών της επιχειρηματικής δραστηριότητας των αιτητριών εκ των οποίων εξαρτάται η επιβίωση των ως οικονομικών μονάδων. Τονίζουμε ότι οι θεμιτοί σκοποί των αιτητριών αποτελούνται από την πραγματοποίηση κέρδους και τη διανομή μερισμάτων στους μετόχους. Έχουμε, επομένως, την άποψη πως ρύθμιση η οποία θέτει σε άμεσο κίνδυνο την πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών των αιτητριών προκαλεί ουσιαστική αδυναμία στη διεξαγωγή της εργασίας τους. Πλήττει τον πυρήνα του δικαιώματος που κατοχυρώνει το αρ. 25.1 του Συντάγματος και εξουδετερώνει την ελευθερία που εγγυάται. Κρίνουμε, κατά συνέπεια, ότι η επίδικη ρύθμιση παραβιάζει, πέρα από κάθε αμφιβολία, το αρ. 25.1 του Συντάγματος.»

(Η υπογράμμιση είναι δική μου)

Στρεφόμενοι στα γεγονότα της δικής μας υπόθεσης υπενθυμίζω ότι ήταν ο ισχυρισμός των ευπαιδεύτων συνηγόρων των αιτητών ότι κατά το χρόνο που προέβησαν στις σχετικές επενδύσεις αυτές ήταν μέσα στα πλαίσια του 20% και η αύξηση πέραν του εν λόγω ποσοστού των μη εισηγμένων αξιών οφείλετο στη μείωση του γενικού δείκτη του Χ.Α.Κ. από 400 σε 110 μονάδες ούτως ώστε μειώθηκε η αξία των εισηγμένων επενδύσεων. Παρόμοια θέση διατύπωσαν όταν κλήθηκαν σε απολογία (βλ. επιστολές τους μέρος του Παραρτήματος Β στην ένσταση). Ισχυρίστηκαν ότι για να γίνει κατορθωτός ο περιορισμός των εν λόγω επενδύσεων στο 20% θα πρέπει να προβαίνουν σε επενδύσεις και/ή ρευστοποιήσεις ανάλογα με την περίπτωση ακόμα και αν αυτό θα ήταν ενάντια των συμφερόντων της εταιρείας. Συγκεκριμένη και σαφή αντίκρουση αυτής της θέσης των αιτητών δεν έχω από την πλευρά της καθής η αίτηση πέραν της έκφρασης διαφωνίας ότι η επίδικη νομοθεσία εξαναγκάζει οιονδήποτε να ενεργεί εν γνώσει του εναντίον των οικονομικών του συμφερόντων. Προχωρεί και ισχυρίζεται ο δικηγόρος της καθής η αίτηση ότι με την επίδικη νομοθεσία «παρέχεται πλήρης ελευθερία στις επενδυτικές εταιρείες να επενδύσουν τα κεφάλαια τους κατά το δοκούν και όπου οι ίδιες θεωρούν την επένδυση επικερδή».

Εκτός του ότι από το ίδιο το λεκτικό του κανονισμού δεν φαίνεται να υπάρχει τέτοια ελευθερία, η θέση αυτή είναι κάπως αντιφατική με τη θέση τους ότι οι επίδικες διατάξεις μπορούν να δικαιολογηθούν για λόγους δημοσίου συμφέροντος, φράση που ισοδυναμεί με παραδοχή ότι η σχετική πρόνοια είναι περιοριστική του τρόπου επένδυσης. Αναφέρεται ο ευπαίδευτος συνήγορος της καθής η αίτηση στην αγόρευση του σε τεράστια ποσά που αντλήθηκαν από τις νέες επενδυτικές εταιρείες (μιλά για ποσό £468.330.000) από την Κυπριακή οικονομία ως γεγονότα που δικαιολογούν τη θέσπιση του εν λόγω κανονισμού μέσα στα πλαίσια του δημοσίου συμφέροντος. Όμως αυτός ο ισχυρισμός είναι μόνο στην αγόρευση και πουθενά αλλού. Για παράδειγμα στα γεγονότα της ένστασης ή στον ίδιο το νόμο (ο περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμος του 2001, αρ. 64(1)/01) ή στους Κανονισμούς δε γίνεται αναφορά στα εν λόγω γεγονότα (άντληση τεραστίων ποσών από την κυπριακή οικονομία) ως βάση για τη θέσπιση του Νόμου και Κανονισμών.

Στο θέμα αυτό κατά πόσο δηλαδή δικαιολογούνται οι επίδικοι περιορισμοί, στην προαναφερθείσα υπόθεση Πιτσιλλίδης ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου σελ. 22 με αναφορά και στην υπόθεση Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων Αναφορά 2/99, 12.5.00, λέχθηκε ότι «εναπόκειται στη νομοθετική εξουσία να στοιχειοθετήσει την ανάγκη η οποία δικαιολογεί τον περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος του ατόμου».

Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την πιο πάνω υπόθεση Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων όπως τούτο φαίνεται στην Πιτσιλλίδης (ανωτέρω):

«Εναπόκειται στη Νομοθετική Εξουσία να στοιχειοθετήσει την ανάγκη, η οποία δικαιολογεί τον περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος του ατόμου. Αναγνωρίζεται, κατ' αρχήν, κάποιο περιθώριο εκτίμησης (margin of appreciation) στο νομοθέτη, ως προς την ύπαρξη κοινωνικής ανάγκης για τη θεσμοθέτηση κανόνα δικαίου. Η εμβέλεια της αρχής αυτής είναι περιορισμένη, όπως αναγνωρίζει η νομολογία του Δικαστηρίου και της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Δεν υπερβαίνει τα όρια της καλοπροαίρετης βούλησης του νομοθετικού σώματος για την νομοθετική ρύθμιση θέματος. Για τον περιορισμό ή την εξουσιοδότηση επέμβασης στην άσκηση θεμελιώδους δικαιώματος, η ανάγκη πρέπει να τεκμηριώνεται και η ρύθμιση να είναι ανάλογη προς την ανάγκη.

Στο νόμο δε γίνεται επίκληση οποιωνδήποτε γεγονότων, που να στοιχειοθετούν την ανάγκη, ή γεγονότων, που να εκθέτουν τους κινδύνους που διατρέχει η συνταγματική τάξη, η δημόσια ασφάλεια, η δημόσια τάξη, η δημόσια υγεία, τα δημόσια ήθη ή τα δικαιώματα τρίτων, στην απουσία των περιορισμών ή επεμβάσεων που προβλέπει ο νόμος. Τα γεγονότα, τα οποία επικαλείται η Βουλή, μπορεί να εκτεθούν στο προοίμιο του νόμου, όπως και η ανάγκη, η οποία προκύπτει, προς περιορισμό των δικαιωμάτων του ανθρώπου ή επέμβαση σ' αυτά. Ούτε έχει γίνει επίκληση οποιουδήποτε γεγονότος, παγκοίνως γνωστού, σε βαθμό που να καθίσταται παραδεκτή η διαπίστωση της ύπαρξης του χωρίς τεκμηρίωση (δικαστική γνώση).»

Η θέση του κ. Καντούνα ότι αντλήθηκαν £438.330.000 από τις νέες επενδυτικές εταιρείες δεν είναι κάτι το οποίο μπορεί να γίνει δεκτό με βάση τη δικαστική γνώση (to be judicially noticed).

Με βάση τα πιο πάνω από άποψης δικαιολόγησης του περιορισμού δεν βρίσκω να υπάρχει οτιδήποτε. Επομένως αυτό που παραμένει για εξέταση είναι αν ο περιορισμός είναι ουσιώδης με την έννοια να ρυθμίζει το θέμα επενδύσεων «σε όρια που είναι ασυμβίβαστα με την ελευθερία που εγγυάται το σύνταγμα» ή όπως έχει διαφορετικά διατυπωθεί η σχετική πρόνοια να «πλήττει τον πυρήνα του δικαιώματος» που κατοχυρώνει το άρθρο 25.1 και να τείνει να εξουδετερώσει την ελευθερία που εγγυάται.

Στην υπόθεση Lapertas Fisheries Ltd. κ.α. ν. Αστυνομίας Π.Ε. 7279 και 7280 ημερ. 9/7/02 αποφασίστηκε ότι η πρόνοια του άρθρ. 3(1) του περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου (Τροποποιητικού) (αρ. 4) Νόμου του 2000 (Ν. 42(1)/00) που εξανάγκαζε τους εφεσείοντες να υποβάλουν αίτηση σε προκαθορισμένο χρόνο για εισαγωγή των τίτλων τους στο χρηματιστήριο ήταν αντισυνταγματική. Προτιμώ να παραθέσω αυτούσιο το σκεπτικό της εν λόγω υπόθεσης όπως φαίνεται από την απόφαση του Καλλή Δ. στις σελ. 17 και 18, καθότι βρίσκω να τυγχάνει εφαρμογής και στη δική μας περίπτωση:

«.............Θεωρούμε, επομένως, ότι το επίμαχο άρθρο στην ουσία εξαναγκάζει τους εφεσείοντες δυνητικά να ενεργούν εν γνώσει τους εναντίον των οικονομικών τους συμφερόντων και εκείνων των μελών της εταιρείας. Και αυτό άσχετο με το μέγεθος επηρεασμού τέτοιων συμφερόντων.

Το επίμαχο άρθρο επιβάλλει υποχρέωση στους εφεσείοντες να λάβουν μέτρα για την εισαγωγή των τίτλων της εταιρείας εντός συγκεκριμένης προθεσμίας - εντός 8 μηνών από τις 7.4.2000 - ανεξάρτητα από τις οικονομικές επιπτώσεις ενός τέτοιου εγχειρήματος και ανεξάρτητα από το κατά πόσο η εισαγωγή θα αποβεί επιζήμια ή καταστροφική για τα οικονομικά συμφέροντα της εταιρείας και των μελών της. Στερεί από τους εφεσείοντες τη δυνατότητα να ενεργούν με τον τρόπο που οι ίδιοι θεωρούν ότι προωθεί τα οικονομικά συμφέροντα της εταιρείας και των μελών της. Αγνοεί παντελώς και παραγνωρίζει τα οικονομικά συμφέροντα της εταιρείας και το δικαίωμα της να ασκεί επικερδή εργασία. Αγνοεί, επίσης, τη δυνατότητα των εφεσειόντων να προσαρμοστούν προς τους προβλεπόμενους περιορισμούς. Αδιαφορεί για τις τυχόν δυσμενείς οικονομικές επιπτώσεις σε περίπτωση συμμόρφωσης. Ποινικοποιεί, και μάλιστα με ποινή φυλάκισης 2 ετών ή με πρόστιμο μέχρι πενήντα χιλιάδων λιρών ή και με τις δυο αυτές ποινές, την ελευθερία των εφεσειόντων να ρυθμίζουν τις οικονομικές τους σχέσεις και την ελεύθερη οικονομική λειτουργία της επιχείρησης τους ώστε να μπορεί αν εργάζεται επικερδώς. Εισέρχεται ουσιωδώς στον προγραμματισμό των δραστηριοτήτων της εταιρείας ώστε να καθιστά αδύνατη ή να θέτει σε άμεσο κίνδυνο την πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρείας οι οποίοι - σκοποί - δεν είναι άλλοι από την πραγματοποίηση του ψηλότερου δυνατού κέρδους. Η επίδικη υποχρέωση είναι τέτοιας έκτασης ώστε να προκαλεί ουσιαστική αδυναμία άσκησης του δικαιώματος που διασφαλίζεται από το άρθρο 25.1 του Συντάγματος.»

Στη δική μας περίπτωση και νοουμένου πάντοτε ότι η ερμηνεία του σχετικού κανονισμού (παραγρ. 3(α)(ιιι) και 3(β) του Παραρτήματος Β, Μέρους ΙΙ του Καν. 63 των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Κανονισμών του 1995-2002) είναι όπως την επικαλούνται οι καθών η αίτηση και την έχει δεχθεί το δικαστήριο, τα γεγονότα είναι τέτοια που για να μπορούν να συμμορφώνονται, σε οποιονδήποτε χρόνο γίνεται έλεγχος, οι αιτητές (και εταιρείες που είναι στην ίδια θέση) θα πρέπει να προβαίνουν σε άμεσες ρευστοποιήσεις ακόμα και αν αυτές θα είναι επιζήμιες ή καταστροφικές. Επηρεάζεται δηλαδή άμεσα το δικαίωμα της ελεύθερης άσκησης επικερδούς απασχόλησης και/ή εργασίας. Η σχετική πρόνοια υποχρεώνει τους αιτητές να προβαίνουν σε επενδύσεις κινητών αξιών εισηγμένων στο Χρηματιστήριο με τον τρόπο που εκεί περιγράφεται, έστω και αν με βάση τις δικές τους εξειδικευμένες γνώσεις και πείρα πιστεύουν ότι αυτές δε θα είναι κερδοφόρες και κατ' επέκταση θα είναι επιζήμιες για την εταιρεία και μετόχους της. Ο επηρεασμός από την εν λόγω πρόνοια στο όλο θέμα επένδυσης των κεφαλαίων ενός επενδυτικού οργανισμού είναι ουσιώδης αφού επιβάλλει την υποχρέωση να γίνονται επενδύσεις όπως προβλέπονται από τον Κανονισμό και όχι όπως οι διοικούντες ένα επενδυτικό οργανισμό θα έκριναν ως επικερδή με βάση τη δική τους πείρα και εξειδικευμένες γνώσεις. Θα πρέπει ανά πάσα στιγμή να επενδύουν το 60% του κεφαλαίου τους σε αγορά εισηγμένων μετοχών αφού (α) σύμφωνα με την επίδικη πρόνοια μπορούν να επενδύουν το κεφάλαιο τους σε κινητές αξίες εισηγμένες και μέχρι 20% σε μη εισηγμένες κινητές αξίες καθώς και σε ρευστά διαθέσιμα και (β) σύμφωνα με το άρθρο 2 του περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου (Τροποποιητικού) αρ. 8) Νόμου του 2000 (Ν. 137(1)/00) το οποίο κατά τον ουσιώδη χρόνο ήταν σε ισχύ (κηρύχθηκε αντισυνταγματικό στις 19/1/04 στην προαναφερθείσα υπόθεση Πιτσιλλίδης) «ο εντός χρονικού διαστήματος δώδεκα μηνών αρχομένου από της 1^ης Ιουλίου εκάστου έτους σταθμικός μέσος όρος σε ρευστά διαθέσιμα επενδυτικού οργανισμού ο οποίος έχει εισηγμένους τίτλους στο Χρηματιστήριο δε δύναται να υπερβαίνει το ποσοστό του είκοσι επί τοις εκατόν (20%) του ενεργητικού του». Όπως ήδη ανάφερα η πρόνοια αυτή (που είναι παρόμοια με την επίδικη πρόνοια) κηρύχθηκε αντισυνταγματική στην υπόθεση Πιτσιλλίδης.

Με βάση όλα τα πιο πάνω καταλήγω ότι οι συνδυασμένες πρόνοιες της παραγρ. 3 (α)(ιιι) και (β) του Παραρτήματος Β Μέρος ΙΙ του Καν. 63 των περί Αξιών και Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου Κανονισμών του 1995-2002 (στις οποίες στηρίχθηκε η επίδικη απόφαση) που καθορίζουν ένα ανώτατο ποσοστό 20% του ενεργητικού μιας εταιρείας αναφορικά με επενδύσεις σε μη εισηγμένες κινητές αξίες, αποτελούν ουσιώδη περιορισμό. Είναι λοιπόν πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας αντισυνταγματικές αφού προσκρούουν άμεσα στο άρθρο 25.1 του Συντάγματος.

Και αν ακόμη κατέληγα ότι η ερμηνεία του πιο πάνω κανονισμού ήταν ότι το περιθώριο του 20% ισχύει μόνο κατά το χρόνο των επενδύσεων και όχι σε όλα τα στάδια που υφίστανται οι επενδύσεις, τότε η προσφυγή και πάλιν θα πετύγχανε για το λόγο ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς θα ενεργούσε κάτω από πλάνη περί το νόμο και τα πράγματα αφού πήρε ως κριτήριο άλλη ημερομηνία. Όμως έχω καταλήξει ότι η ερμηνεία που έδωσε ήταν η ορθή αλλά η σχετική πρόνοια είναι αντισυνταγματική για τους λόγους που εξέθεσα.

Ενόψει των πιο πάνω η προσφυγή επιτυγχάνει.

Σαν αποτέλεσμα εκδίδεται διάταγμα σύμφωνα με το άρθρο 146.4 (β) του Συντάγματος με το οποίο η επίδικη απόφαση ακυρώνεται.

Η καθής η αίτηση να καταβάλει τα έξοδα των αιτητών όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.

Μ. Φωτίου, Δ.

/ΚΑς

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο