|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1997) 4 ΑΑΔ 1909
[*1909] 12 Αυγούστου, 1997
[ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΣ LUBEN KROUSHOVSKI,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 850/96)
Διοικητικό Δίκαιο —Διοικητική πράξη — Εκτελεστή σε αντίθεση προς βεβαιωτική πράξη — Περιστάσεις βεβαιωτικού χαρακτήρα της πράξης στην κριθείσα περίπτωση — Δεν υπήρξε νέα έρευνα.
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Προσφυγή κατά παραλείψεως οφειλόμενης ενέργειας — Πότε χωρεί.
Ο αιτητής προσέφυγε κατά της εμμονής του καθ' ου η αίτηση να μην του χορηγήσει δικαίωμα σύντμησης της στρατιωτικής του υποχρέωσης καθώς και κατά της μη παραπομπής του θέματος στο Υπουργικό Συμβούλιο.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας ως απαράδεκτη την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
Ο συνήγορος των καθ' ων πρόβαλε ότι η εν λόγω απόφαση δεν είναι παρά μόνο βεβαιωτική της προηγουμένης και ως εκ τούτου μη εκτελεστή. Ο συνήγορος του αιτητή αντέτεινε ότι η δεύτερη απόφαση ήταν εκτελεστή διότι, κατά την άποψη του, διεξήχθη νέα έρευνα σε σχέση με νέα στοιχεία και απασχόλησαν διαφορετικά νομικά σημεία.
Κανένα νέο στοιχείο, ουσιώδες ή μη, νομικό ή πραγματικό, δεν τέθηκε ώστε να δικαιολογούσε νέα έρευνα. Το θέμα σύντμησης θητείας είχε από κάθε άποψη ακριβώς το ίδιο όπως και πριν βάθρο και το αποτέλεσμα ήταν το ίδιο για τον ίδιο και πάλι λόγο. Τα υπόλοιπά θέματα που τέθηκαν για εξέταση δεν ενέπιπταν στην αρμοδιότητα του Υπουργού Άμυνας και δεν μπορούσαν να εξεταστούν.
Ως προς το τεθέν ζήτημα παράλειψης, δεν επισημάνθηκε οποιαδήποτε υποχρέωση του Υπουργού Άμυνας να διαβιβάσει στο Υπουργικό Συμβούλιο αιτήματα που δεν ενέπιπταν στη δική του αρμοδιότητα.
Η προσβαλλόμενη απόφαση του Υπουργού Άμυνας ήταν λοιπόν βεβαιωτική της προηγουμένως ληφθείσας και ως εκ τούτου μη εκτελεστή, ενώ παράλειψη δεν υπήρξε.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.
Αναφερόμενη υπόθεση:
Δήμος Λάρνακας v. Mobil Oil Cyprus Ltd (1995) 3 Α.Α.Δ. 400.
Προσφυγή.
Προσφυγή με την οποία προσβάλλεται η απόφαση του Υπουργού Άμυνας με την οποία αποφάσισε ότι ο αιτητής έχει υποχρέωση κανονική 26μηνης θητείας.
Μ. Κυπριανού, για τον Αιτητή.
Α. Μαππουρίδης, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ.: Η μητέρα του αιτητή είναι Ελληνίδα Κυπριά. Η οποία το 1972 μετέβη στη Βουλγαρία για σπουδές. Εκεί γνώρισε τον σύζυγο της και εκεί τέλεσαν γάμο στις 28 Φεβρουαρίου 1976. Μετά παρέμειναν στη Βουλγαρία. Ο αιτητής γεννήθηκε στην Κύπρο στις 5 Σεπτεμβρίου 1978. Η μητέρα του είχε έρθει, διακόπτοντας προσωρινά τις σπουδές της, για αυτό τον σκοπό. Επέστρεψε τον επόμενο μήνα στη Βουλγαρία αφήνοντας εδώ τον αιτητή μέχρι τον Δεκέμβριο που επανήλθε για να τον πάρει μαζί της. Ο αιτητής έζησε στη Βουλγαρία μέχρι τον Ιανουάριο του 1984 που όλη η οικογένεια ήρθε στην Κύπρο για μόνιμη εγκατάσταση. Και έκτοτε παρέμειναν. Στις 8 Ιουνίου 1989 ο πατέρας πολιτογραφήθηκε ως πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας και στις 25 Φεβρουαρίου 1991 ενεγράφη το ίδιο και ο αιτητής ως ανήλικο τέκνο πολίτη. Διατηρώντας ωστόσο και τη [*1911] Βουλγαρική υπηκοότητα. Αυτά τα απλά γεγονότα αποτελούν το υπόβαθρο των διαβημάτων στα οποία προέβη ο αιτητής σε σχέση με την υποχρέωση για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά. Σε αυτό το θέμα είναι που αναφέρεται η παρούσα προσφυγή.
Πλησιάζοντος του χρόνου κατάταξης, ο αιτητής αποτάθηκε με επιστολή του δικηγόρου του, ημερ. 18 Μαρτίου 1996, στο Υπουργείο Άμυνας για σύντμηση της θητείας. Πρόβαλε βασικά ότι είχε υποχρέωση να υπηρετήσει και στον στρατό της Βουλγαρίας. Το αίτημα εξετάστηκε και απορρίφθηκε από τον Υπουργό Άμυνας που είναι ο επί τούτου αρμόδιος κατ' ακολουθίαν της Απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου αρ. 33145, ημερ. 22 Φεβρουαρίου 1990, ληφθείσας δυνάμει της επιφύλαξης του άρθρου 5(1) του περί Εθνικής Φουράς Νόμου του 1964 (Ν. 20/64) όπως τροποποιήθηκε (βλ. Ν. 16/77). Το αποτέλεσμα γνωστοποιήθηκε με επιστολή προς τον δικηγόρο του αιτητή, ημερ. 7 Μαΐου 1996, στην οποία εκτίθεντο και οι ακόλουθοι λόγοι:
"(α) Η περίπτωση του δεν μπορεί να ενταχθεί στις πρόνοιες της Απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου με Αρ. 33145 και ημερομηνία 22.2.90, με την οποία μειώνεται η θητεία ορισμένων κλάσεων επαναπατριζομένων αποδήμων, γιατί, από την οριστική άφιξη της οικογένειας στην Κύπρο τον Ιανουάριο του 1984 μέχρι την Κατάταξη του στην Εθνική Φρουρά τον Ιούλιο 1996, θα παρέλθει διάστημα πέραν των 20 κατατάξεων και σύμφωνα με την πιο πάνω απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου δεν δικαιούται μειωμένης θητείας και
(β) το γεγονός ότι έχει υποχρέωση να υπηρετήσει και στον Στρατό της Βουλγαρίας δεν του παρέχει το δικαίωμα να υπηρετήσει μειωμένη θητεία στην Εθνική Φρουρά γιατί τέτοια περίπτωση δεν καλύπτεται από καμιά πρόνοια του περί της Εθνικής Φρουράς Νόμου ή από Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου."
Ο αιτητής επανήλθε επί του θέματος με επιστολή ημερ. 28 Ιουνίου 1996 από νέο διορισθέντα δικηγόρο προς τον Υπουργό Άμυνας. Αυτή τη φορά το αίτημα ήταν διττό. Ζητούσε είτε την απαλλαγή είτε τη σύντμηση. Εκφραζόταν η άποψη ότι δεν επρόκειτο περί επαναπατρισμού και ως εκ τούτου δεν είχε εφαρμογή η Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου στη βάση της οποίας είχε εξεταστεί το θέμα. Γινόταν εισήγηση ότι εν προκειμένω σημασία είχε το άρθρο 6(1) του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου του 1964 (Ν. 20/1964) το οποίο προνοεί ότι:
"6. - (1) Η προς υπηρεσίαν κλήσις των στρατευσίμων ενεργείται δι' αποφάσεως του Υπουργικού Συμβουλίου δημοσιευομένης εις την επίσημον εφημερίδα της Δημοκρατίας.
Νοουμένου ότι το Υπουργικόν Συμβούλιον δύναται να εξαίρεση εκ της τοιαύτης αποφάσεως οιονδήποτε πρόσωπον ή κατηγορίας ή τάξεις προσώπων ως ήθελε καθορισθή εν τη αποφάσει, οσάκις λόγοι δημοσίου συμφέροντος καθιστούν την εξαίρεσιν απαραίτητον."
Και ενώ η επιστολή απευθυνόταν στον Υπουργό Άμυνας, διατυπωνόταν εν τούτοις αίτημα προς το Υπουργικό Συμβούλιο για "εξαίρεση.....από την κλήση για υπηρεσία για λόγους δημοσίου συμφέροντος". Η επιστολή προχωρούσε με εναλλακτικό αίτημα για σύντμηση θητείας λόγω ειδικών περιστάσεων δυνάμει του άρθρου 5(1)(β) του Νόμου το οποίο προνοεί ότι:
"5. - (1) Τηρουμένων των διατάξεων του εδαφίου (4) πας στρατεύσιμος υπόκειται εις υποχρέωσιν θητείας η διάρκεια της οποίας είναι εικοσιεξάμηνος, εκτός εάν το Υπουργικόν Συμβούλιον ήθελεν ορίσει, εν σχέσει προς οιανδήποτε κλάσιν, βρα-χυτέραν τοιαύτην:
Νοείται ότι το Υπουργικόν Συμβούλιον κέκτηται εξουσίαν όπως, δι' Αποφάσεως αυτού δημοσιευομένης εις την επίσημον εφημερίδα της Δημοκρατίας -
(α)................................
(β) μετά πάροδον θητείας ενός έτους ή οσάκις η στρατιωτική επάρκεια και ανάγκαι της χώρας επιτρέπωσιν ή λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλωσι τούτο, συντάμη την πε-ρίοδον θητείας εις οιανδήποτε περίοδον ουχί μικροτέραν των εξ μηνών, είτε κατά κλάσιν ή τμήμα αυτής είτε κατά περιφερείας ή κατηγορίας ή εις εξαιρετικάς περιπτώσεις κατ' άτομα, τη αιτήσει τούτων και λόγω ειδικών περιστάσεων."
Και αυτή η εξουσία, την οποία επικαλέστηκε ο αιτητής, ανήκει όχι στον Υπουργό Άμυνας αλλά στο Υπουργικό Συμβούλιο.
Στις 11 Σεπτεμβρίου 1996 ο Υπουργός Άμυνας αποφάσισε, όπως και πριν, ότι ο αιτητής έχει υποχρέωση κανονικής 26μηνης θητείας. Αυτό γνωστοποιήθηκε στον αιτητή με επιστολή, ημερ. 2 Οκτωβρίου 1996, σταλείσα στον δικηγόρο του από λειτουργό εχ μέρους του γενικού διευθυντή του Υπουργείου. Προστίθετο στην ίδια επιστολή ότι για τα θέματα που ενέπιπταν στην αρμοδιότητα του Υπουργικού Συμβουλίου δεν προέκυψαν στοιχεία που να δικαιολογούσαν την παραπομπή τους.
Η παρούσα προσφυγή στρέφεται κατά της δεύτερης απόφασης αλλά και κατά της προταθείσας ως παράλειψης του Υπουργού Άμυνας να παραπέμψει στο Υπουργικό Συμβούλιο θέματα που ανάγονταν εκεί.
Ο συνήγορος των καθ' ων πρόβαλε ότι η εν λόγω απόφαση δεν είναι παρά μόνο βεβαιωτική της προηγουμένης και ως εκ τούτου μη εκτελεστή. Ο συνήγορος του αιτητή αντέτεινε ότι η δεύτερη απόφαση ήταν εκτελεστή διότι, κατά την άποψη του, διεξήχθη νέα έρευνα σε σχέση με νέα στοιχεία και απασχόλησαν διαφορετικά νομικά σημεία.
Πρόκειται εδώ για ζήτημα απλό με προφανή την απάντηση. Τη γενική αρχή τη θέτει με σαφήνεια ο Στασινόπουλος στο "Δίκαιο Διοικητικών Πράξεων" (Έκδ. 1951) στη σελ. 126:
".... εκτελεστή θεωρείται η πράξις, η οποία, μολονότι περιέχει απλήν επιβεβαίωσιν της προηγουμένως εκδοθείσης, εν τούτοις εξεδόθη μετά νέαν έρευναν της υποθέσεως. Πότε υπάρχει νέα έρευνα, είναι ζήτημα πραγματικόν. Θεωρείται όμως γενικώς νέα έρευνα η λήψις υπ' όψιν νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων, κρίνεται δε αυστηρώς το χρησιμοποιηθέν νέον υλικόν, διότι δεν πρέπει ο απωλέσας την προθεσμίαν διά την προσβολήν μιας εκτελεστής πράξεως, να δύναται να καταστρατηγή την προθεσμίαν ταύτην διά της δημιουργίας νέας πράξεως, η οποία εξεδόθη κατ' επίφασιν μεν κατόπιν νέας ερεύνης, κατ' ουσίαν όμως επί τη βάσει των αυτών στοιχείων."
Στην προκείμενη περίπτωση κανένα νέο στοιχείο, ουσιώδες ή μη, νομικό ή πραγματικό, δεν τέθηκε ώστε να δικαιολογούσε νέα έρευνα. Το θέμα σύντμησης θητείας είχε από κάθε άποψη ακριβώς το ίδιο όπως και πριν βάθρο και το αποτέλεσμα ήταν το ίδιο για τον ίδιο και πάλι λόγο. Τα υπόλοιπα θέματα που τέθηκαν για εξέταση δεν ενέπιπταν στην αρμοδιότητα του Υπουργού Άμυνας και δεν μπορούσαν να εξεταστούν.
Ως προς το τεθέν ζήτημα παράλειψης, δεν επισημάνθηκε οποιαδήποτε υποχρέωση του Υπουργού Άμυνας να διαβιβάσει στο Υπουργικό Συμβούλιο αιτήματα που δεν ενέπιπταν στη δική του [*1914] αρμοδιότητα. Όπως υπέμνησε η Ολομέλεια στην απόφαση Δήμος Λάρνακας v. Mobil Oil Cyprus Ltd (1995) 3 Α.Α.Δ. 400·
"Παράλειψη διοικητικού οργάνου να εκπληρώσει καθήκον υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο νόμος. Σ' εκείνη την περίπτωση, η αδράνεια ελέγχεται εφόσον η παράλειψη της Διοίκησης την εκτρέπει από το νομοθετημένο καθήκον της."
Η προσβαλλόμενη απόφαση του Υπουργού Άμυνας ήταν λοιπόν βεβαιωτική της προηγουμένως ληφθείσας και ως εκ τούτου μη εκτελεστή, ενώ παράλειψη δεν υπήρξε.
Η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη με έξοδα εναντίον του αιτητή. Τα έξοδα να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.