|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
(1993) 4 ΑΑΔ 2722
22 Νοεμβρίου, 1993
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ANAΦOPIKA ME TO APΘPO 146 TOY ΣYNTAΓMATOΣ
ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΧΑΤΖΗΑΡΓΥΡΟΥ (ΧΑΤΖΗΣ),
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, MEΣΩ
EΠITPOΠHΣ ΔHMOΣIAΣ YΠHPEΣIAΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 921/92)
Ερμηνεία — Άρθρο 31(β) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90) — Ο όρος "νομίμως απαλλαγείς" στο άρθρο αυτό δεν περιλαμβάνει τον εξαιρεθέντα της υποχρέωσης υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά λόγω διαμονής τους στο εξωτερικό, βάσει του Άρθρου 4(3)(γ) του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου του 1964 (Ν. 20/64) — Σκοπός του Νόμου ο αποκλεισμός του ενδεχόμενου να διακόπτεται η υπηρεσία διοριζομένου στη Δημόσια Υπηρεσία, προς εκπλήρωση θητείας στην Εθνική Φρουρά.
Προβάλλοντας με την προσφυγή του την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, με την οποία διόρισαν τα ενδιαφερόμενα μέρη αντί του ιδίου, ο αιτητής ισχυρίστηκε πως η απόφαση για αποκλεισμό του για το λόγο ότι δεν είχε απαλλαγεί νομίμως από τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις, βάσει του Άρθρου 31(β) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90), ήταν αποτέλεσμα πλάνης περί το Νόμο.
Ο αιτητής ισχυρίστηκε, πως εφόσον είχε εξαιρεθεί από την υποχρέωση υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά λόγω διαμονής του στο εξωτερικό, σύμφωνα με το Άρθρο 4(3)(γ) του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου του 1964 (Ν. 20/64) θα έπρεπε να θεωρηθεί ισοδύναμος και με τον "νομίμως απαλλαγέντα".
Το Ανώτατο Δικαστήριο απορρίπτοντας την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
Σίγουρα κάθε αναφερόμενος ως εξαιρούμενος στο Άρθρο 4 του Νόμου 20/64, είναι το ίδιο εξαιρούμενος όπως όλοι οι άλλοι. 'Ομως αντικείμενο ερμηνείας δεν είναι το Άρθρο 4 του Νόμου 20/64, αλλά το Άρθρο 31(β) του Νόμου 1/90. Δεν απέβλεψε στη, με τον τρόπο αυτό, διασφάλιση της εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων των στρατευσίμων. Αυτή η διασφάλιση επιτυγχάνεται με τον ίδιο Νόμο 20/64, που καθιστά αδίκημα την άρνηση συμμόρφωσης σε κλήση και ειδικότερα τη μη προσέλευση στρατευσίμου προς εκπλήρωση ή συμπλήρωση της θητείας όταν παύσουν να υφίστανται οι συνθήκες ή οι λόγοι της εξαίρεσής του. (Βλ. Άρθρο 22(α) και 4(δ) του Νόμου 20/64). Σκοπός της θέσπισης του Άρθρου 31(β), είναι εμφανώς η απομάκρυσή του ευνοήτως ανεπιθύμητου ενδεχομένου ή της δυνατότητας να διακόπτεται η υπηρεσία διοριζομένου στη Δημόσια Υπηρεσία, προς εκπλήρωση ή συμπλήρωση θητείας στην Εθνική Φρουρά. Τέτοιο ενδεχόμενο ή δυνατότητα, θα διατάρασσε την εύρυθμη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας.
Δεν μπορεί να θεωρείται πολίτης της Δημοκρατίας ως "απαλλαγείς νομίμως" με την έννοια του Άρθρου 31(β) του Νόμου 1/90, από την στιγμή που δια του διορισμού του, θα παύσουν να υφίστανται οι λόγοι ή οι συνθήκες που οδήγησαν στην "εξαίρεσή" του, με αποτέλεσμα να υποχρεούται πλέον σε εκπλήρωση της θητείας κατά το Άρθρο 4(5) του Νόμου 20/64.
Τα επιχειρήματα ως προς το δυνητικά εφικτό της διατήρησης της ιδιότητας του "μονίμως διαμένοντος εκτός Κύπρου" παρά το διορισμό στην Δημόσια Υπηρεσία της Δημοκρατίας, δε βρίσκουν σύμφωνο το Δικαστήριο. Η υποβολή αίτησης για διορισμό στη Δημόσια Υπηρεσία, υποδηλώνει, όσο και αν ο αιτητής επιμένει να λέγει το αντίθετο, πρόθεση εγκατάλειψης της μόνιμης διαμονής του εκτός Κύπρου ,προκειμένου να εκτελεί τα καθήκοντα της θέσης που επιδιώκει να καταλάβει. Σύμφωνα με το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης, μεταξύ άλλων, ο Ακόλουθος "βοηθά στην υπό του Υπουργείου προαγωγή των πολιτικών, οικονομικών, πολιτιστικών και άλλων συμφερόντων της Δημοκρατίας ως και στην ανάπτυξη και βελτίωση των εν γένει σχέσεων αυτής μετά άλλων Κρατών και Διεθνών Οργανισμών". Η τοποθέτησή του προς άσκηση των καθηκόντων του, ανάγεται στην αρμοδιότητα της αρμόδιας αρχής (Άρθρο 39 του Νόμου 1/90). Η απόσπαση και η μετάθεσή του, ανάγεται στην αρμοδιότητα της ΕΔΥ (Άρθρο 47 και 48 του Νόμου 1/90). Πρωταρχικό κριτήριο, σε κάθε περίπτωση, είναι οι ανάγκες της υπηρεσίας. Η απόπειρα πρόβλεψης ή η διατύπωση υποθέσεων ως προς το ποιά ενδεχομένως θα είναι η απόφαση του αρμόδιου οργάνου στην περίπτωση του αιτητή, δεν είναι νοητή. Θα αποτελούσε ανεπίτρεπτη παρέμβαση στο πως μελλοντικά, με κατ' εξοχήν γνώμονα τις ανάγκες της υπηρεσίας, θα ενεργούσε το αρμόδιο όργανο.
H προσφυγή απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενη υπόθεση:
Μαλακουνίδης v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3623.
Προσφυγή.
Προσφυγή εναντίον της απόφασης των καθ' ων η αίτηση με την οποία διόρισαν τα ενδιαφερόμενα μέρη στη θέση Ακόλουθου, Εξωτερικές Υπηρεσίες της Δημοκρατίας και απέκλεισαν τον αιτητή γιατί έκριναν πως δεν είχε "απαλλαγεί νομίμως" από τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις.
Α. Κωνσταντίνου, για τον Αιτητή.
Π. Κληρίδης, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
KΩNΣTANTINIΔHΣ, Δ.: Ο αιτητής διεκδίκησε διορισμό στη θέση Ακόλουθου, Εξωτερικές Υπηρεσίες της Δημοκρατίας. Η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας τον απέκλεισε γιατί έκρινε πως δεν είχε "απαλλαγεί νομίμως" από τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις όπως προβλέπει το άρθρο 31(β) του περι Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90). Προσβάλλει το κύρος των διορισμών που έγιναν υποστηρίζοντας πως η απόφαση για τον αποκλεισμό του ήταν το αποτέλεσμα πλάνης περί το Νόμο.
O αιτητής, ως μονίμως διαμένων εκτός Κύπρου είχε εξαιρεθεί της υποχρέωσης προς υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά σύμφωνα με το άρθρο 4(3)(γ) του περι Εθνικής Φρουράς Νόμου του 1964 (Ν.20/64), όπως έχει τροποποιηθεί. Ήταν η κεντρική του θέση πως ο όρος "απαλλαγείς νομίμως" στον περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμο δεν μπορεί παρά να παραπέμπει στον "εξαιρεθέντα" δυνάμει του περι Εθνικής Φρουράς Νόμου με τον οποίο πρέπει να θεωρηθεί "ισοδύναμος". Διαφορετικά θα απέμενε χωρίς περιεχόμενο και θα κατέληγε άχρηστος, ανενεργός και ουσιαστικά ανεφάρμοστος. Ούτε ο Περί Εθνικής Φρουράς Νόμος ούτε άλλος Νόμος αναφέρονται σε "απαλλαγή". Ο μόνος τρόπος νόμιμης μή εκπλήρωσης της στρατιωτικής υποχρέωσης, εκτός της αναστολής κατάταξης που δεν μας ενδιαφέρει εδώ, είναι η "εξαίρεση" κατ' εφαρμογήν του περι Εθνικής Φρουράς Νόμου. Υιοθέτηση της άποψης της ΕΔΥ θα σήμαινε πως κανένας από τους εξαιρουμένους δυνάμει του άρθρου 4(3) δε θα εθεωρείτο ως "απαλλαγείς νομίμως". Ούτε οι δικαστές, οι κληρικοί, οι αστυνομικοί, οι αξιωματικοί του στρατού, οι δεσμοφύλακες αλλά ούτε και οι διατελέσαντες αιχμάλωτοι πολέμου ή οι κρατηθέντες ως όμηροι ή οι έχοντες πατέρα ή αδελφό φονευθέντα ή εξαφανισθέντα το 1964 ή το 1974 ή ακόμα έχοντες πέραν των τριών εξαρτωμένων. Τελικά ούτε οι κρινόμενοι ως ακατάλληλοι παρά το ότι, στην περίπτωσή τους, το άρθρο 8(4) αναφέρεται σε απαλλαγή τους. Βέβαια, συνεχίζει η είσηγηση για τον αιτητή, το άρθρο 4(5) προβλέπει ρητά ότι αν παύσουν να υφίστανται οι συνθήκες ή οι λόγοι υπό τους οποίους χωρεί εξαίρεση, ο στρατεύσιμος υπέχει υποχρέωση προς εκπλήρωση ή συμπλήρωση της θητείας. Περιλαμβάνονται όμως μεταξύ των εξαιρουμένων, κατηγορίες στρατευσίμων σε σχέση με τους οποίους δεν είναι νοητό να διαφοροποιηθούν αυτές οι συνθήκες ή οι λόγοι. Οι εξαιρούμενοι ως έχοντες πατέρα ή αδελφό φονευθέντα ή οι διατελέσαντες αιχμάλωτοι ή οι κρατηθέντες ως όμηροι κατά την τουρκική εισβολή είναι εσαεί απαλλαγμένοι. Το άρθρο 4(5) ισχύει για όλους τους εξαιρουμένους περιλαμβανομένων και των κριθέντων ως ακατάλληλων. Καλύπτονται όλοι από το ίδιο άρθρο και δεν μπορεί παρά να θεωρηθεί ότι όλοι είναι απαλλαγέντες για όσο χρόνο εξακολουθούν να υφίστανται οι συνθήκες ή οι λόγοι της εξαίρεσής τους.
Σύμφωνα με τον αιτητή, το πιστοποιητικό εξαίρεσης που κατέχει θα ήταν σε ισχύ κατά την ημέρα της λήψης της απόφασης για διορισμό. Επομένως, δεν μπορούσε να αποκλειστεί ανεξάρτητα από το αν μετά το διορισμό του θα έπρεπε να κληθεί για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά· με τον ίδιο τρόπο που δε θα μπορούσε να αποκλειστεί, μεταξύ άλλων, κριθείς ως ακατάλληλος με το επιχείρημα ότι σύντομα ή κάποτε θα αποθεραπευθεί. Τότε μόνο θα παύσει να είναι μονίμως διαμένων στο εξωτερικό όταν ο ίδιος αποφασίσει να εγκατασταθεί μονίμως στην Κύπρο. Είναι δυνατό η απόφασή του να είναι διαφορετική έστω και αν διοριστεί στη Δημόσια Υπηρεσία. Με βάση την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Νικόλας Μαλακουνίδης v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3623, η μόνιμη εγκατάσταση περικλείει υλικό στοιχείο, δηλαδή την πραγματική εγκατάσταση σε ορισμένο τόπο και νοητικό στοιχείο, δηλαδή την πρόθεση να είναι αυτός ο τόπος μόνιμη κατοικία για απροσδιόριστο χρονικό διάστημα. Εφόσον διοριστεί κατά πάσα πιθανότητα θα υπηρετήσει για πολύ μικρό χρονικό διάστημα στην Κύπρο και στη συνέχεια θα τοποθετηθεί σε πρεσβεία της Δημοκρατίας στο εξωτερικό, χωρίς να αποκλείεται να μήν υπηρετήσει καθόλου στην Κύπρο τα πρώτα χρόνια της καριέρας του. Μαζί με τα πιο πάνω τόνισε ο αιτητής πως εκείνο που έχει σημασια είναι ότι "δεν πρόκειται να αποφύγει την κατάταξή του στην Εθνική Φρουρά μετά το διορισμό του στην επίδικη θέση."
Συνοψίζω την αντίθετη άποψη των καθ' ων η αίτηση. Η "απαλλαγή" του άρθρου 31(β) του Νόμου 1/90 σημαίνει μόνιμη κατάσταση. Ο όρος συμπίπτει με την "εξαίρεση" του άρθρου 4 του Νόμου 20/64 όπου εκ των πραγμάτων και από τη φύση της είναι μόνιμη ως οφειλόμενη σε λόγο μόνιμο και μή ανατρέψιμο. Όπως για παράδειγμα στην περίπτωση του στρατεύσιμου που έχει αδελφό φονευθέντα στο πραξικόπημα ή που διετέλεσε αιχμάλωτος πολέμου. Δε συμπίπτει με την "εξαίρεση" όπου αυτή είναι προσωρινή όπως συμβαίνει στην περίπτωση του αιτητή που εξαιρείται "ως διαμένων μονίμως εκτός Κύπρου". Ο αιτητής, εφόσον διοριζόταν, θα μπορούσε να τοποθετηθεί στις Κεντρικές Υπηρεσίες μόνιμα και δεν είναι δυνατό να υποστηρίζει πως θα μπορεί να θεωρείται ως μονίμως διαμένων εκτός Κύπρου ενώ θα είναι δημόσιος υπάλληλος. Άλλη ερμηνεία θα οδηγούσε σε πλήρη καταστρατήγηση του άρθρου 31(β) του Νόμου 1/90. Και μόνη η χρήση διαφορετικής λέξης στους δυο νόμους δημιουργεί τεκμήριο ότι ο νομοθέτης έχει υπόψη του διαφορετική κατάσταση.
Συμφωνώ με την ερμηνευτική προσέγγιση των καθ' ων η αίτηση. Σίγουρα κάθε αναφερόμενος ως εξαιρούμενος στο άρθρο 4 του Νόμου 20/64 είναι το ίδιο εξαιρούμενος όπως όλοι οι άλλοι. Όμως αντικείμενο ερμηνείας δεν είναι το άρθρο 4 του Νόμου 20/64 αλλά το άρθρο 31(β) του Νόμου 1/90. Και το πρώτο που πρέπει να λεχθεί είναι πως πράγματι η χρησιμοποίηση του όρου "νόμιμη απαλλαγή" με δεδομένο το άρθρο 4 του Νόμου 20/64 και την αναφορά του σε "εξαίρεση" μεταφέρει εξ αρχής μήνυμα για πρόθεση διαφοροποίησης. Το πιο σημαντικό, όμως, συναρτάται προς το σκοπό του Νομοθέτη κατά τη θέσπιση του άρθρου 31(β) στο Νόμο 1/90. Δεν απέβλεψε στην, με τον τρόπο αυτό, διασφάλιση της εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων των στρατευσίμων. Αυτή η διασφάλιση επιτυγχάνεται με τον ίδιο το Νόμο 20/64 που καθιστά αδίκημα την άρνηση συμμόρφωσης σε κλήση και ειδικότερα τη μή προσέλευση στρατευσίμου προς εκπλήρωση ή συμπλήρωση της θητείας όταν παύσουν να υφίστανται οι συνθήκες ή οι λόγοι της εξαίρεσης του. (Βλ. άρθρο 22(α) και 4(δ) του Νόμου 20/64). Σκοπός της θέσπισης του άρθρου 31(β) είναι εμφανώς η απομάκρυνσή του ευνοήτως ανεπιθύμητου ενδεχομένου ή της δυνατότητας να διακόπτεται η υπηρεσία διοριζομένου στη Δημόσια Υπηρεσία προς εκπλήρωση ή συμπλήρωση θητείας στην Εθνική Φρουρά. Τέτοιο ενδεχόμενο ή δυνατότητα θα διατάρασσε την εύρυθμη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας και θα ματαίωνε το στόχο της κάλυψης των υπηρεσιακών αναγκών που αποβλέπει να εξυπηρετήσει ο διορισμός.
Δεν είναι νομίζω ορθό να επεκταθώ στην εξέταση της περίπτωσης των άλλων "εξαιρουμένων" δυνάμει του άρθρου 4 του Νόμου 20/64 ή στη διατύπωση άποψης ως προς την επενέργεια του άρθρου 31(β) του Νόμου 1/90 ως προς εκείνους. Κρίνω πως δεν μπορεί να θεωρείται πολίτης της Δημοκρατίας ως "απαλλαγείς νομίμως" με την έννοια του άρθρου 31(β) του Νόμου 1/90 από τη στιγμή που δια του διορισμού του θα παύσουν να υφίστανται οι λόγοι ή οι συνθήκες που οδήγησαν στην "εξαίρεσή" του με αποτέλεσμα να υποχρεούται πλέον σε εκπλήρωση της θητείας κατά το άρθρο 4(5) του Νόμου 20/64. Τα επιχείρηματα ως προς το δυνητικά εφικτό της διατήρησης της ιδιότητας του "μονίμως διαμένοντος εκτός Κύπρου" παρά το διορισμό στην Δημόσια Υπηρεσία της Δημοκρατίας δε με βρίσκει σύμφωνο. Η επίκληση συναφώς της υπόθεσης Νικόλας Μαλακουνίδης v. Δημοκρατία (ανωτέρω) δε βοηθά τον αιτητή. Η διαπίστωση της ύπαρξης του "νοητικού στοιχείου" συνάγεται, όπως τονίστηκε στην υπόθεση αυτή, αφού συνεκτιμηθούν όλες οι σχετικές περιστάσεις. Η υποβολή αίτησης για διορισμό στη Δημόσια Υπηρεσία υποδηλώνει, όσο και αν ο αιτητής επιμένει να λέγει το αντίθετο, πρόθεση εγκατάλειψης της μόνιμης διαμονής του εκτός Κύπρου προκειμένου να εκτελεί τα καθήκοντα της θέσης που επιδιώκει να καταλάβει. Σύμφωνα με το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης, μεταξύ άλλων, ο Ακόλουθος "βοηθά στην υπό του Υπουργείου προαγωγή των πολιτικών, οικονομικών, πολιτιστικών και άλλων συμφερόντων της Δημοκρατίας ως και στην ανάπτυξη και βελτίωση των εν γένει σχέσεων αυτής μετά άλλων Κρατών και Διεθνών Οργανισμών". Η τοποθέτησή του προς άσκηση των καθηκόντων του ανάγεται στην αρμοδιότητα της αρμόδιας αρχής. (άρθρο 39 του Νόμου 1/90). Η απόσπαση και η μετάθεσή του, στην αρμοδιότητα της ΕΔΥ (άρθρο 47 και 48 του Νόμου 1/90). Πρωταρχικό κριτήριο, σε κάθε περίπτωση, είναι οι ανάγκες της υπηρεσίας. Η απόπειρα πρόβλεψης ή η διατύπωση υποθέσεων ως προς το ποιά ενδεχομένως θα είναι η απόφαση του αρμόδιου οργάνου στην περίπτωση του αιτητή, δεν είναι νοητή. Θα αποτελούσε ανεπίτρεπτη παρέμβαση στο πώς μελλοντικά, με κατ' εξοχήν γνώμονα τις ανάγκες της υπηρεσίας, θα ενεργούσε το αρμόδιο όργανο.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται. Από ό,τι φαίνεται δεν εξετάστηκε προηγουμένως παρόμοιο ζήτημα και δεν εκδίδεται διαταγή για έξοδα.
H προσφυγή απορρίπτεται χωρίς έξοδα.