(1989) 1E ΑΑΔ 29

21 Φεβρουαρίου, 1989

[ΜΑΛΑΧΤΟΣ, ΠΙΚΗΣ, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ, ΔΙΚΑΣΤΕΣ]

ΦΑΝΗ ΔΑΜΙΑΝΟΥ,

Εφεσείουσα-Αιτήτρια,

v.

ΕΥΑΓΓΕΛΟΥ ΔΑΜΙΑΝΟΥ ΚΑΙ ΑΛΛΗΣ,

Εφεσίβλητων.

(Πολιτική Έφεση Αρ. 7661).

Κηδεμονία τέκνων - Ο περί Κηδεμονίας Ανηλίκων και Ασώτων (Τροπο- ποιητικός) Διαδικαστικός Κανονισμός 1972, Καν. 5 - Κατά πόσο επιβάλλεται ο διορισμός Λειτουργού Ευημερίας - Καταφατική η απάντηση στο ερώτημα - Αυτό προκύπτει από το γεγονός ότι ο κανονισμός χρησιμοποιεί τη λέξη "διορίζει" στον ενεστώτα, αλλά και τη φράση "το ταχύτερο δυνατό".

Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την αίτηση της εφεσείουσας, με την οποίαν διεκδικούσε την κηδεμονία των παιδιών, παρά το ότι δεν είχε προσαχθεί έκθεση κηδεμονευτικού λειτουργού. Η ερμηνεία, που έδωσε το Δικαστήριο στο σχετικό κανονισμό, φαίνεται από το πιο πάνω σημείωμα. Με βάση την ερμηνεία αυτή, το Δικαστήριο επέτρεψε την έφεση.

Η έφεση επιτρέπεται. Ουδεμία διαταγή για έξοδα.

Έφεση.

Έφεση από την αιτήτρια εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λεμεσού (Α. Αναστασίου, Α. Ε. Δ. ) που δόθηκε στις 23 Μαΐου, 1988 στην Αίτηση Αρ. 125/87 με την οποία απορρίφθηκε η αίτησή της για κηδεμονία των παιδιών της.

Α. Χ. Ιακωβίδης, για την εφεσείουσα.

Α. Κουμουνδούρος, για τους εφεσίβλητους.

 ΜΑΛΑΧΤΟΣ Δ.: Την απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο αδελφός Δικαστής κ. Πικής.

ΠΙΚΗΣ Δ.: Το Επαρχιακό Δικαστήριο Λεμεσού απεφάσισε την απόρριψη της αιτήσεως της Φανής Δαμιανού με την οποία διεκδικούσε την κηδεμονία των παιδιών της, χωρίς την προσαγωγή εκθέσεως κηδεμονευτικού λειτουργού που προ- βλέπεται από τον Κ5 του Περί Κηδεμονίας Ανηλίκων και Ασώτων (Τροποποιητικού) Διαδικαστικού Κανονισμού του 1972.* Η φύλαξη και φροντίδα των παιδιών δόθηκε στον πατέρα, τον πρώτο εφεσίβλητο, τον οποίον βοηθά στην εκτέλεση αυτών των καθηκόντων η μητέρα του, εφεσίβλητος 2.

Ο κ. Ιακωβίδης υπέβαλε ότι η απόφαση είναι άκυρη επειδή εκδόθηκε χωρίς να ληφθεί υπόψη έκθεση κηδεμονευτικού λειτουργού η οποία, βάσει του Διαδικαστικού Κανονισμού, αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των εξουσιών που παρέχει ο Περί Ασώτων και Ανηλίκων Νόμος - Κεφ. 227. Το Δικαστήριο αγνόησε ολοσχερώς τις πρόνοιες του Κ5 ο οποίος επιβάλλει, όπως έγινε εισήγηση, τον διορισμό Λειτουργού Ευημερίας αμέσως μετά την έναρξη της διαδικασίας. Η έφεση στρέφεται επίσης εναντίον της ουσίας της αποφάσεως και των ευρημάτων του Δικαστηρίου βάσει των οποίων το Δικαστήριο απέρριψε τις διεκδικήσεις της μητέρας για τη φύλαξη και φροντίδα των παιδιών της.

Πριν ακούσουμε τον δικηγόρο της εφεσείουσας επί της ουσίας της υποθέσεως, κρίναμε σκόπιμο, λόγω της φύσεως του πρώτου λόγου εφέσεως, να ακούσουμε τον δικηγόρο των εφεσίβλητων ως προς την εγκυρότητα της διαδικασίας. Ο κ. Κουμουνδούρος, χωρίς δισταγμό, εκτιμώντας αναμφιβόλως σωστά το καθήκον του προς το Δικαστήριο, συμφώνησε ότι οι πρόνοιες του Κ5(1) σχετικά με τον διορισμό Λειτουργού Ευημερίας, είναι επιτακτικές και ότι η παραγνώρισή τους καθι- στά τη διαδικασία πλημμελή. Ο Κ5(1) προβλέπει ότι μετά την υποβολή αιτήσεως κηδεμονίας "... το Δικαστήριο διορίζει το ταχύτερο δυνατό, Λειτουργόν Ευημερίας..." προς τον σκοπό υποβολής εκθέσεως στο Δικαστήριο για τη διερεύνηση των οικογενειακών και άλλων συνθηκών του ανηλίκου και τον προσδιορισμό των συμφερόντων του. Η έκταση και το περιεχόμενο της έρευνας καθορίζονται στις παραγράφους (α), (β) και (γ) του ιδίου Κανόνα.

Η ορολογία του Κ5(1) δεν αφήνει αμφιβολία ως προς τον επιτακτικό χαρακτήρα της υποχρεώσεως του Δικαστηρίου να διορίσει Λειτουργό Ευημερίας. Ο σχετικός όρος "διορίζει" είναι διατυπωμένος στον ενεστώτα, το χρόνο ο οποίος χρησιμοποιείται κατά κανόνα για τον προσδιορισμό επιτακτικού καθήκοντος. Η φράση που ακολουθεί "το ταχύτερο δυνατό" επίσης συνάδει με τον επιτακτικό χαρακτήρα της υποχρεώσεως του Δικαστηρίου να προβεί στον διορισμό Λειτουργού Ευημερίας.

Και πριν τη θέσπιση του Διαδικαστικού Κανονισμού του 1972 ο διορισμός κηδεμονευτικού λειτουργού για τη διερεύνηση των οικογενειακών συνθηκών του ανηλίκου αποτελούσε πάγια πρακτική των Δικαστηρίων. Η θεσμοποίηση της πρακτικής αυτής με τον Κ5 απέβλεπε στην μετατροπή της πρακτικής αυτής σε δεσμευτικό κανόνα. Η θέσπιση του Κ5 δικαιολογείται από τη φύση του επιδίκου θέματος που είναι ο καθορισμός των συμφερόντων του ανηλίκου, και όχι το βάσιμο των διεκδικήσεων των αντιδικούντων γονέων. Η εξασφάλιση ανεξάρτητης πηγής για τη διαφώτιση του Δικαστηρίου στον ευαίσθητο τομέα των συμφερόντων του ανηλίκου αποτελεί ουσιαστική νομοθετική πρόνοια. Και δεν παρέχεται διακριτική ευχέρεια στο Δικαστήριο να την παρακάμψει. Ο Κ5 δε ρυθμίζει μόνο διαδικαστικά θέματα αλλά και θέματα ουσίας που αφορούν τη μαρτυρία που είναι αναγκαία για τον καθορισμό των συμφερόντων του ανηλίκου. Στα πλαίσια της κατεξοχήν εξεταστικής διαδικασίας για τη διαπίστωση των συμφερόντων του ανηλίκου, αποτελεί καθήκον του Δικαστηρίου να εξασφαλίσει την έκθεση που προβλέπουν οι θεσμοί, βασική προϋπόθεση για την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας. Χωρίς την μαρτυρία αυτή δε μπορεί, σύμφωνα με τις ρητές διατάξεις του Κ5(1), να κριθεί αίτηση για την κηδεμονία, φύλαξη και φροντίδα του ανηλίκου.

Για τους λόγους αυτούς η έφεση επιτρέπεται. Η υπόθεση παραπέμπεται εκ νέου στο Επαρχιακό Δικαστήριο Λεμεσού για εκδίκαση από μέλος του Δικαστηρίου άλλο από τον εκδικάσαντα την υπόθεση Δικαστή.

Δεν εκδίδεται διαταγή ως προς τα έξοδα.

Έφεση επιτρέπεται.

Διαταγή για επανεκδίκαση.